שופטי העליון חיות ואלון התחמקו מלהצטרף לדעתו של רובינשטיין כי אין לנכות הוצאות של שוחד

[מגלובס]

העליון: אין להכיר בתשלומי שוחד לקידום עסקאות כהוצאה מוכרת לצורכי מס
ביהמ"ש הבהיר כי "לא על 'פירות העץ המורעל' תהיה תפארת הבוסתן הכלכלי הישראלי" השופט אליקים רובינשטיין: "התרת ניכויה של הוצאה שאינה חוקית - כמוה כמתן זכות הנאה לחוטה מחטאו"

10/06/2008, 14:23 עו"ד אמיר טיטונוביץ

לפני זמן-מה סקרנו כאן את פסק-דינו של שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מגן אלטוביה, שבו הוא קבע, כי אין להכיר כהוצאה בתשלומי שוחד, ששולמו בחו"ל, גם אם אלה נעשו לצורך ייצור הכנסה. אלטוביה קבע, כי הכרה בהם כהוצאה חותרת תחת עקרונות היסוד של מדינת ישראל וסותרת את תקנת הציבור ואת התחייבויותיה של המדינה כלפי הקהיליה הבינלאומית.
סוגיה דומה באה עתה בפני בית המשפט העליון. ניתן היה לצפות, שההרכב, שנבחר לדון בה, יעוט על ההזדמנות ויקבע מסמרות, הלכה, בנוגע אליה. ובכל זאת, רק אחד משופטי ההרכב, אליקים רובינשטיין, אכן בחר לעשות כן. חבריו להרכב, השופטים אסתר חיות ויוסף אלון, הצטרפו, אמנם, לתוצאת פסק-דינו, אך ראו להדגיש, כי מאחר שלאותה התוצאה ניתן להגיע בדרך ראייתית-גרידא, הרי דיונו הארוך והמעמיק לעניין שאלת ההכרה בתשלומי שוחד בחו"ל היה מיותר, ומוטב להותיר, לעת מצוא, את ההכרעה בשאלה עקרונית זו.

הערעור הוגש על-ידי החברה "הידרולה בע"מ", לאחר ששופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ברכה אופיר-תום, ראתה עין בעין עם פקיד השומה וקבעה, כי אין להכיר כהוצאה בתשלומי שוחד, שהחברה שילמה לסוכניה במדינות ברית המועצות לשעבר, אף שאלה בוצעו לצורך קידום עסקאות וייצור הכנסה. אופיר-תום קבעה כך, הן לאור זאת שהידרולה לא עמדה בנטל, שהיה מוטל על כתפיה, להוכיח את הוצאתם לצורך ייצור הכנסה, והן לאור זאת שחוקיותם הייתה מוטלת בספק. הערעור נדחה עתה על-ידי בית המשפט העליון.

הוצאות בלתי חוקיות


אף שהשופט רובינשטיין קבע, כי די בטעם הראייתי כדי לדחות את הערעור, "ניתן להגיע לאותה התוצאה גם בשל סוגיית אי-החוקיות - ובשל חשיבותה, אפתח וארחיב בה". רובינשטיין הזכיר, שבנוגע לסוגיית ההוצאות, שמקורן במעשים בלתי חוקיים, מתנגשים שני עקרונות מנוגדים: האחד, הדורש קביעת הכנסה לאמיתה, ללא התחשבות בשיקולים של חוק ומוסר. השני, יסודו בשיקולי "תיקון עולם", הסולד ממתן הכרה וגושפנקא להוצאות בשל מעשים בלתי חוקיים. רובינשטיין הסב את תשומת הלב לכך, שפקודת מס הכנסה אינה אוסרת הכרה בהוצאות, שהוצאו בעבירה על החוק או בעקבותיה. הוא הוסיף וקבע, שלמרות זאת, ההלכה היא זו שלפיה ניתן לאסור על ניכוין של הוצאות כאלה.
הוא הזכיר גם, שסוגיה זו מגיעה, אך לעתים נדירות, לפתחו של בית המשפט. כך מאחר שמי שמוציא הוצאות בלתי חוקיות לא ימהר להודות בכך במסמך רשמי, ובשל אופיין, הוא אף יתקשה להוכיחן כראוי. רובינשטיין סקר את הפסיקה, אשר התייחסה, אך אגב אורחא, אל הסוגיה האמורה. הוא קבע, כי העיקרון של תקנת הציבור הוא שיקול רלבנטי בקביעת ההכנסה החייבת, וכי הוא עומד כנגד ההכרה בהוצאות שוחד לצורך ניכוי מס הכנסה. בהתייחסו אל המונח "תקנת הציבור" קבע רובינשטיין, כי המדובר ב"מושג שסתום", המעגן בתוכו שיקולים שונים ואת האיזון ביניהם. "ברי כי המדובר בעניינים שאין ניקיון הדעת הציבורי במדינה המבקשת להיות מתוקנת סובלו כל עיקר", הוסיף. "תקנת הציבור היא 'עיקרון המשקף את האני מאמין החברתי של שיטת המשפט'", ציטט דברים של הנשיא (בדימוס) אהרן ברק. "על כן, לעניות דעתי, בדיון בהוצאות בלתי-חוקיות נדרשת בחינה לגופה של טעמים העומדים כנגד העקרונות שנזכרו מעלה", המשיך.

רובינשטיין הזכיר את החשש, שלפיו התרת ניכוי של הוצאות בלתי חוקיות כמוה כעשיית כעשיית דבר החוק פלסתר. "שיקול זה נכבד ביותר, והוא משתלב בעיקרון-העל של השמירה על שלטון החוק, המעוגן אף הוא בתקנת הציבור", הוסיף. הוא הבהיר, כי אי-התרת ניכויין של הוצאות בלתי חוקיות, אין משמעותה שימוש בדיני המסים כאמצעי ענישה או הרתעה, אלא הישמרות מפני סיכולם של אמצעים אלה, או מפני הקהיית עוקצם, על-ידי שימוש, מצד העבריינים דווקא, בדיני המסים. "לפתח סכנת המדרון החלקלק רובצת, ומה שמתחיל בפתח כחודה של מחט עשוי להתרחב לפתח 'שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו'", כך הוא. באותה הרוח הוא הוסיף: "ה'גנטיקה השיפוטית', אותו דנ"א שבכל רמ"ח ושס"ה של שופט, הצופן, המצפן והמצפון שבקרבו, ביסודם מבקשים להימנע ממתן הכשר, במישרין ואף מכללא, לפעולה בלתי חוקית או להנאה ממנה".

בדרכו לקבוע, שאין להתיר בניכוי הוצאות שוחד, התייחס רובינשטיין גם אל השיקול, השואף לכך "שלא יהא החוטא נשכר", שיקול המהווה חלק מתקנת הציבור. "אין זה ראוי שמפר-החוק ייהנה מפירות הפרתו - והרי התרת ניכויה של הוצאה שאינה חוקית כמוה כמתן זכות הנאה לחוטא מחטאו", תמצת שיקול זה.

רובינשטיין לא "שכח" את העיקרון הבסיסי שמנגד, היינו, את עיקרון שומת האמת. לכאורה, אי-הכרה בהוצאות שוחד, שנועדו לייצור הכנסה, פוגמת בעיקרון זה. יתרה מכך: "פגם זה מתחדד לנוכח ההלכה שהכנסות שאינן חוקיות - ימוסו חרף אי-חוקיותן", המשיך. בהתייחס גם לכך, העדיף רובינשטיין את קבוצת השיקולים, שנועדה לשמור על ערכיות החוק ועל הרשות הממשלתית כנקייה גם ממראית עין של מתן יד או הכשר עקיף לפעולות בלתי חוקיות. "איני רואה כל דופי משפטי או מוסרי בכך שהכנסות בלתי חוקיות ימוסו ולהוצאות בלתי חוקיות לא יוכר ניכוי", קבע. בקשר לכך הוא הזכיר, שלצד היות עניינם של שלטונות המס גבייה, הרי הם חלק בלתי נפרד מרשויות המדינה, וככאלה אל להם למשוך ידיהם, במקרים המתאימים, מסנקציות כנגד העושים מעשים בלתי חוקיים, וזאת במסגרת מערכת המס.

בתשלומי שוחד ראה רובינשטיין מקרה מובהק וקיצוני של הוצאה בלתי חוקית, אשר בעיקר בנוגע אליה גובר משקלם של השיקולים, השוללים הכרה בהוצאות מעין אלה לצרכי מס. עם זאת, קבע, נטייתו תהיה דומה גם בנוגע לתשלומים חוקיים, שהולדתם בפעילות בלתי חוקית, ובנוגע להוצאות, אשר אף שאינן נוגדות הוראת חוק, הן סותרות את תקנת הציבור.

עד כה לא התייחס רובינשטיין לכך, שתשלומי השוחד שולמו בחו"ל, ולא בישראל. ואם כן, "כיצד יש להביא בחשבון את הדין הקיים במדינה הזרה", שאל. כך שאל, בין היתר לאור הטענה, שלפיה לא הוכח שתשלום שוחד מהווה עבירה ברוסיה, ושלפיה תקנת הציבור בישראל שונה מזו שברוסיה. "טענה זו, שובת-לב ככל שתהיה, אין בידי להלום", קבע רובינשטיין. לדידו היה מדובר בהוצאות שהוצאו תוך שהן-עצמן מהוות עבירה על החוק, אף אם הוצאו בחו"ל. ועוד: "יש מהם מענייני תקנת הציבור שהם אוניברסליים, ערכית אם לא בפועל, והשוחד, עבירה מקראית המצויה גם בצקלונו התרבותי של העם הרוסי, נמנה עליהם", המשיך.

מאבק בינלאומי בשחיתות

רובינשטיין הוסיף וקבע, כי תשלומי השוחד הם הוצאה בלתי חוקית לצורך שאלת הניכוי במס, מאחר שהם אינם חוקיים במדינה בה הוצאו, "או לכל הפחות כך מוחזקים, כל עוד לא הוכיחה המערערת אחרת", והם לא היו חוקיים אילו היו מוצאים בישראל, היא מדינת המיסוי. מילים אחרות: הם מקיימים "אי-חוקיות כפולה". לשם כך בחן רובינשטיין, באופן היפותטי, את חוקיות ההוצאה בישראל. בקשר לכך הוא הזכיר את תהליך הגלובליזציה, העובר על תבל ומלואה, ועמו את המאבק הבינלאומי בשחיתות. מאבק זה בא לידי ביטוי, בין היתר, באמנה בינלאומית נגד שחיתות, שאימץ האו"ם בשנת 2003.

לקביעה שלפיה תשלומי השוחד אינם חוקיים אף ברוסיה הגיע רובינשטיין מאחר שאף אחד מן הצדדים לא הביא חוות-דעת של מומחה בנוגע לשאלה זו. "הואיל ונטל הוכחתה של ההוצאה שהוצאה בייצור הכנסה חל על המערערת... הוכחת חוקיותה של הוצאה מוטלת עליה כחלק מכך... משלא עשתה זאת, תיחשב ההוצאה כבלתי חוקית לצורך שאלת ניכויה ממס", קבע.

משתשלומי השוחד התבררו כבלתי חוקיים בשתי המדינות, ראה רובינשטיין להחיל עליהם, ביתר שאת, את השיקולים, השוללים את ההכרה בהם לצורך קביעת ההכנסה. "תופעת השוחד, כמו גם הצורך להיאבק בה, הם מנת חלקן של מדינות אחרות מלבד ישראל", המשיך. "ככל שמתרחבת בדורנו הפעילות העסקית הבינלאומית, במה שקרוי עידן הגלובליזציה, מתרבות האפשרויות להפוך את השוחד ל'בינלאומי' באופיו", הוסיף. לדידו, "גם אם שוחד במדינות מסוימות עשוי להניב פירות כלכליים לישראלים ודרכם לכלכלת ישראל - לא על 'פירות העץ המורעל' תהיה תפארת הבוסתן הכלכלי הישראלי".

השופטים חיות ואלון הסכימו, כאמור, עם תוצאת פסק הדין. עם זאת, הם ראו להדגיש, כי את השאלה העקרונית, הנוגעת לניכויין של הוצאות בלתי חוקיות, ניתן להותיר לעת מצוא. "המדובר בסוגיה מורכבת רבת פנים ועתירת השלכות במישורים רבים ושונים. יתכן כי חלקים נכבדים מסוגיה זו עניין הם להסדר חקיקתי", קבע אלון. (ע"א 6726/05).


http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000350085&fid=829