בית המשפט המחוזי הקל בעונשו של עומרי שרון אשר קנה את שלטונו של אביו בכספו של מרטין שלאף

[אורח]

עמרי שרון ירצה שבעה חודשי מאסר

שנה וחצי לאחר תחילת משפטו החליט ביהמ"ש המחוזי בת"א להפחית חודשיים מעונשו של שרון הבן, שהורשע בעבירות על חוק מימון מפלגות. השופטים סירבו להטיל עליו עבודות שירות

25/6/2007 9:47


לאחר כשנה וחצי של מאבק משפטי, הסתיים הבוקר אחד המשפטים המתוקשרים ביותר שהתרחשו בישראל בשנים האחרונות. בית המשפט המחוזי בתל-אביב קיצר את עונשו של עמרי שרון, בנו של ראש הממשלה לשעבר, בחודשיים וגזר עליו שבעה חודשי מאסר בפועל. ההחלטה התקבלה בערעור שהגיש שרון על העונש שנגזר עליו – תשעה חודשי מאסר – לאחר שהורשע בשורה ארוכה של עבירות על חוק מימון המפלגות.


``טעיתי ואני מצטער``
עמרי שרון העיד היום בשלב הטיעונים לעונש במשפטו והודה ש``ביצע טעויות`` בניסיון להוביל את אביו לניצחון בבחירות. הוא ביקש מביהמ``ש להתחשב בכך שהודה ולקח אחריות על מעשיו
לכתבה המלאה



ברוב של שני שופטים מול שופט אחד החליטו שופטי בית המשפט המחוזי לדחות את ערעורו של שרון להמיר את עונש המאסר בפועל בעבודות שירות. עם זאת השופטים החליטו קצר את העונש. "שרון סיכן את התהליך הדמוקרטי", כתבה השופטת יהודית שיפר בהחלטתה.

פרקליטיו של שרון, עורכי הדין דן שיינמן ודוד נגב, אמרו לאחר הדיון כי ההחלטה להפחית בעונש מבטאת הערכה לדרך שבה ניהל את המשפט, ולעובדה שהודה באשמה וחסך דיונים רבים. "עם זאת אנו סבורים שהעונש של מאסר בפועל הוא חמור מדי ודעת המיעוט שהטילה מאסר על תנאי היתה האיזון הראוי", אמרו.

במשך שעה ארוכה הקריאה השופטת שיפר את פסק הדין, ודחתה באופן שיטתי את כל טיעוניו של שרון. לדבריה, מרכז הכובד של הערעור היה שחוק מימון המפלגות הוא "גזירה שהציבור לא יכול לעמוד בה", אולם היא דחתה את הטענה וקבעה שלא ייתכן מצב של מתן לגיטימציה של עשיית דין אישי.





שרון הקים "מכונה משומנת היטב"



"איש אינו מוסמך לשים את עצמו מעל החוק גם אם הוא חושב שלא ניתן לעמוד בחוק", אמרה השופטת והעבירה ביקורת על דרך פעולתו של שרון. היא קבעה שלא היה מדובר ב"התנהגות של הרף עין", אלא בהתנהגות שיטתית שפגעה בשלטון בחוק ובכנסת.

השופטת שיפר ציינה בהחלטה כי שרון הבן הקים "מכונה משומנת היטב לביצוע עבירות ומצא דרכים חדשות ומקוריות לעבור על החוק". לדבריה, העובדה שחרג בכ-700% מהמימון שהותר בחוק, וביצע 41 פעולות כספיות והעובדה שהיה יכול בכל שלב "להתעשת ולחדול מכך" מעידה כי לא היתה התרשלות, כפי שניסה להציג.

כמו כן היא העבירה ביקורת על העובדה שהוא בחר לשתוק בחקירתו. בית
המשפט לא חסך ביקורתו מהענישה הקלה שהיתה נהוגה בעבר כלפי חברי כנסת ואנשי ציבור שחרגו מהנורמות הכספיות. השופטת ציינה שהענישה ככל הנראה לא הרתיעה אחרים מלהמשיך ולפעול כך, ועל כן יש צורך בעונש של מאסר בפועל.

עם זאת, בשל העובדה שלדבריה שרון "שינה את גישתו, הודה בהאשמות ופרש מהכנסת" עומדת לזכותו, ועל כן קבעה שיש להפחית במעט את העונש. גם אב בית הדין, השופט זאב המר, תמך בעמדתה. מנגד השופט זכריה כספי קבע בדעת מיעוט שיש להטיל על שרון רק עונש מאסר על תנאי, זאת מכיווון שבית משפט השלום אינו נתן את דעתו לגבי הבעייתיות של חוק מימון המפלגות ולתנאים האישיים של הנאשם.





שרון חרג מהמותר בחוק



בפתיחת משפטו הודה שרון שקיבל תרומות בסך שישה מיליון שקל, מגורמים בארץ ובחו"ל, בזמן שניהל את קמפיין הבחירות של אביו, אריאל שרון, לראשות הליכוד בשנת 1999. מדובר בסכומים החורגים בהרבה מהמותר על פי חוק מימון המפלגות. את הכספים העביר שרון לספקים ולנותני שירות שהשתתפו בקמפיין, באמצעות חברת קש שהקים בשם "אננקס מחקרים".

בנובמבר 2005 הורשע שרון הבן בקבלת תרומה אסורה, קבלת סכומים מעל המותר בחוק, הוצאת סכומים מעל המותר, אי-ניהול מערכת חשבונות כנדרש ומסירת דוח של מועמד. בנוסף, הוא הורשע בעבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, שבועת שקר ועבירות מנהלים.

בפברואר 2006 גזר בית משפט השלום בתל-אביב תשעה חודשי מאסר בפועל ותשעה חודשי מאסר על תנאי על עמרי שרון. אולם, השופטת עדנה בקנשטיין, התחשבה במצבו הבריאותי הקשה של אביו והורתה על עיכוב ביצוע המאסר.

במהלך הדיון בערעורו ביקשו פרקליטיו של שרון, עורכי הדין דן שינמן ונוית רגב, להמיר את עונש המאסר לעבודות שירות. לדבריהם, בית משפט השלום התעלם מלקיחת האחריות המלאה על ידי עמרי, המחיר הגדול שכבר שילם והעובדה שהביע צער וחרטה על מעשיו. כמו כן, הם טענו שחוק מימון המפלגות יצר מכשלה שכל אחד יכול למעוד בה. "המחוקק יצר מכשלה, אבל בית המשפט בחר שלא להתמודד כלל עם הטענות באשר לבעייתיות הרבה בחוק עצמו ובאופן חקיקתו", טענו עורכי הדין.


http://www.nrg.co.il/online/1/ART1/600/008.html

[בית המשפט]

עמרי בן אריאל שרון בעניין:
המערער דן שינמן ו/או נוית נגב ע"י ב"כ עו"ד
נ ג ד
מדינת ישראל - על-ידי פרקליטות מחוז ת"א (פלילי)
המשיבה נאוה הורביץ ו/או ארז נוריאלי ע"י ב"כ עו"ד

פסק דין

השופטת י` שיצר:
הרקע
1. לפנינו ערעור על גזר-דינו של בית משפט השלום בתל-אביב יפו (כב` הנשיאה ע` בקנשטיין), בת"פ 4837/05, מיום 14.2.06.

המערער הורשע על-פי הודאתו בעבירה של קבלת תרומה אסורה על-פי סעיף 28כו(א)(1)+28ד לחוק המפלגות, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק המפלגות), עבירה של קבלת סכומים מעל המותר על-פי סעיפים 28כו(א)(1)+28ח+28ט לחוק המפלגות, ועבירה של הוצאת סכומים מעל המותר על-פי סעיפים 28כו(א)(2)+28ח+28ט לחוק המפלגות. וכן בעבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד על-פי סעיף 423 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), שבועת שקר על-פי סעיף 239 לחוק העונשין ועבירה של מנהל בתאגיד על-פי סעיף 424(2) לחוק העונשין.

בית משפט קמא גזר על המערער עונש של מאסר לתקופה של 9 חודשים לריצוי בפועל, מאסר על תנאי ל- 9 חודשים וקנס בסך 300,000 ₪.

2. הרקע העובדתי לעבירות בהן הודה המערער הוא מערכת הבחירות הפנימיות בליכוד, בהן התמודד אבי המערער, אריאל שרון, לתפקיד יו"ר הליכוד (להלן: הפריימריס) שהתקיימו ביום 2.9.99, שאותן ריכז וניהל המערער מטעם אביו.

להארת התמונה יובאו החלקים המרכזיים מהחלק המקדמי של כתב האישום:

"בין יולי 1999 לפברואר 2000 קיבל נאשם 1 כספים מתאגידים בארץ ובחו"ל, בסכומים העולים על שישה מיליון ₪, עבור מערכת הבחירות של קמפיין שרון בפריימריס 99 (להלן: "הקמפיין של שרון" או "הקמפיין"). סכומים אלה עולים באופן משמעותי על המותר בחוק המפלגות, התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק המפלגות"). נאשם 1 לא דיווח למוסד לביקורת של מפלגת הליכוד (להלן: "המוסד לביקורת"), כנדרש על-פי דין, על קבלת הכספים הנ"ל, ותחת זאת עשה בהם, בסיועו של נאשם 2, שימוש למימון פעילותם של ספקים ונותני שירותים.

לצורך הפעילות שתתואר להלן של נאשמים 1 ו-2, הוקמה חברת אננקס, אליה הוזרמו מרבית הכספים הנ"ל ובאמצעותה שולמו רוב רובם של התשלומים לספקים ונותני השירותים לקמפיין של שרון, תחת לשלמם באמצעות חשבון הבנק המיוחד שנפתח לשם כך, כנדרש על-פי חוק המפלגות. פעילותם של אחדים מהספקים ונותני השירותים מומנה אף בתשלומים ישירים מתאגיד בארץ ומתאגיד בחו"ל בניגוד לדין (להלן: "התרומות האסורות" או "הבלתי מדווחות") ובהתאם להנחיותיו של נאשם 1 ועל-פי הוראותיו.

תשלומים אלה, בסך כולל העולה על שישה מיליון ₪, והעולים באופן משמעותי על המותר בחוק המפלגות, הוסתרו על ידי נאשם 1 מהמוסד לביקורת.

על מנת להסוות את מעשיהם ולהסתירם מהמוסד לביקורת, הנחה נאשם 1 אחדים מהספקים ומנותני השירותים לרשום בחשבוניות ובקבלות שהוצאו על ידם פרטים אשר לא שיקפו במלואם את מהות העבודה שבוצעה, ובאופן הנחזה להראות כאילו ניתנו שירותים אחרים עבור שני תאגידים בארץ ותאגיד בחו"ל, למרות שבפועל ניתנו השירותים עבור קמפיין שרון. מעשיו אלה של נאשם 1 נעשו בתיאום עם נאשם 2, על דעתו ובסיועו.

כתוצאה ממעשיהם אלה של נאשמים 1 ו-2, בין השאר, לא הועברו דיווחים אמיתיים, מלאים ומדויקים למוסד לביקורת, כנדרש על-פי חוק המפלגות והתקנות שהותקנו מכוחו, ונמנעה אפשרות פיקוח אמיתית על טוהר הבחירות והשוויון במערכת הבחירות הפנימיות בליכוד ב- 1999.

...

בפריימריס 99, התמודדו בסופו של יום שלושה מועמדים בבחירות לתפקיד יו"ר מפלגת הליכוד: אריאל שרון, אהוד אולמרט (להלן: "אולמרט") ומאיר שטרית (להלן כולם ביחד: "המועמדים")".
(ראו עמ` 2-3, פסקאות 3-6, 9 לכתב האישום).

בהתאם לאישום הראשון, ניהל המערער בנוסף למערכת החשבונות הגלויה של קמפיין שרון (החשבון הרשמי), גם מערכת חשבונות סמויה של תרומות והוצאות לצורך הפריימריס, החל מיולי 1999 עד לפברואר 2000. אפיק סמוי זה, הוקם ונוהל באמצעות חברת קש בשם "אננקס מחקרים בע"מ" (להלן: אננקס), שהוקמה לצורך זה. מנהלה הכללי של אננקס היה גבריאל מנור (להלן: מנור), חברו הטוב של המערער ונאשם 2 בכתב האישום, וכל בעלי מניותיה היו תושבי חוץ ואזרחי ארה"ב.
עיקר התרומות שהגיעו לאננקס היו משלושה תאגידים רשומים בחו"ל:

The College for National Studies Inc
(The College להלן: );
The American Israel Research Friendship Foundation Inc
(The American להלן: );
Center for National Studies and International Relationship
(The Center להלן: );

ומתאגיד הרשום בארץ בשם "המכון לביטחון ושלום" (להלן: המכון).

משלושת התאגידים הרשומים בחו"ל נתקבל סכום כולל של 1,484,950 דולר, ומהתאגיד הרשום בארץ סכום של 47,876 ₪. כספים אלו הועברו כתרומות לקמפיין של שרון, או ישירות כתשלום לספקים ששירותיהם נשכרו עבור הקמפיין, בסיועו של מנור.
בדרך זו הועברו כספים לדוד ספקטור - בעל חברת "ספקיוריטי", ששירותיה נשכרו בשל חשד להאזנות סתר מטעם אולמרט; לדורון שמואלי - שותף בחברת "ניו-אינטרנשיונל קונספט", שניהלה את יום הבחירות; לעופר שליכטר - בעל חברת יעוד בע"מ, שסיפקה מאות עובדים שהועסקו במטה שרון; לאבי פרחי - בעל חברת "מומנטום הפקות בע"מ", שעוסקת בפרסום והפקות ופרסמה שלטי חוצות לקמפיין; למשה גולדברג - בעל חברת "121 תקשורת ישירה בע"מ", שערכה סקרי דעת קהל עבור קמפיין שרון ולקלמן גייר שערך סקרים שבועיים.

המערער לא דיווח על קבלת הכספים למטה הרשמי של קמפיין שרון ו/או למוסד לביקורת של מפלגת הליכוד, וביצע את מעשיו, לפי הנטען, מתוך כוונה להסתיר את פעולותיו בקשר למימון הקמפיין של אביו.
כמו-כן, הספקים ונותני השירותים, אליהם הועברו הכספים מאננקס, או ישירות מהתאגידים, נתבקשו על-ידי המערער לפרט בחשבוניות שהוציאו שירותים שלא ניתנו בפועל, כדי שלא תשקפנה זיקה לקמפיין.

לפי האישום השני, המערער לא דיווח למטה הרשמי על כספים שנתקבלו כתרומות עבור קמפיין שרון והוצאו כהוצאות במסלול הסמוי, ביודעין ובכוונה לרמות, בסך כולל של כ- 4,770,830 ₪ ו- 300,000 דולר. מעשיו ומחדליו של המערער, לא הובאו לידיעתו של ד"ר צבי ליבר, שהופקד על ריכוז הנושא הכספי וניהול המערכת החשבונאית של המטה הרשמי של שרון לפריימריס 99 (להלן: ליבר), או לידיעת יועץ המס אורי צוקר, שהיה אחראי על הכנת הדוחות של המטה הרשמי של שרון שהוגשו למוסד לביקורת (להלן: צוקר). כתוצאה מכך, לא נרשמו בדוחות המוקדמים כל התרומות שהועברו, לא צויינו כל שמות התורמים ולא נכללו הכספים שהועברו לספקים ונותני השירות כאמור.

לפי הדו"ח המסכם שהוכן על-ידי צוקר ביום 3.11.99, סכום התרומות שקיבל קמפיין שרון עמד רק על סכום של על 139,776 ₪ וסך ההוצאות עמד על סכום של 972,396 ₪. על דו"ח זה חתם אריאל שרון ואישר אותו בתצהיר, אשר הועבר למטה הרשמי ובאמצעותו למוסד לביקורת של הליכוד. על רקע זה הביא המערער במעשיו, ביודעין ובכוונה לרמות, להכנת דוחות כוזבים ולהחתמת אביו על תצהיר נלווה כוזב, שכן בפועל סך התרומות היה למעלה מ- 5 מיליון ₪ במסלול הסמוי.

על-פי האישום השלישי, הכולל גם את המעשים המתוארים באישומים הראשון והשני, לאחר שפורסם בכלי התקשורת כי מבקר המדינה פתח בחקירה בקשר למימון מערכת הבחירות והפעולות שנעשו בהקשר אליה בין השנים 1999 ל- 2001, פנה מנור לעו"ד וייסגלס לשם הכנת דוחות כספיים לאננקס לשנים 99 ואילך, וזה הפנה אותו ליצחק אביר, מנהל החשבונות של המכון לביטחון ושלום. מנור העביר לאביר את מסמכי אננקס בידיעה כי ממסמכים אלה עולה שהכספים שולמו בהתאם למטרות החברה, וזה העבירם לרוה"ח דגן, שהכין לפיהם את הדוחות הכספיים. כך שעולה מהם כי התשלומים ששילמה אננקס היו עבור פעילויותיה בהתאם למטרותיה בעוד שבפועל התשלומים שולמו עבור קמפיין שרון.
במעשים אלה הואשם המערער כי פגע בניהול התקין של עסקי אננקס במטרה להסוות את המסלול הסמוי, וכן גרם לרו"ח דגן להכין דוחות כספיים שאינם משקפים את השימוש האמיתי בכספי החברה ושלא כמוצהר במטרותיה.

גזר הדין
3. בגזר דין מפורט ומנומק, מנה ושקל בית משפט קמא את כל הנסיבות לחומרה ולקולא שהועלו בפניו. הוא הגיע למסקנה כי בשל האינטרס הציבורי, חומרת העבירות בהן הורשע המערער, ריבויין, משך תקופת ביצוען, השלכותיהן הקשות והפגיעה בציבור ובמרקם הדמוקרטי, נוטה הכף לענישה מחמירה ומוחשית.

בית משפט קמא מצא חומרה יתרה בדרך בה נקט המערער, בכך שהסתיר את המטרה האמיתית מאחורי פעולותיו, אפילו מהאנשים עימם עבד, כאשר הוא שיזם, הקים וניהל שני מסלולים מקבילים ונפרדים של מערכת חשבונות. האחת, באפיק גלוי של החשבון הרשמי, והשנייה באפיק סמוי, תוך הפעלת חברת קש ותאגידים בארץ ובחו"ל. בדרך זו "הנאשם 1 הוציא כספים פי שבעה מהמותר על פי החוק, קיבל כספים פי 42 ממה שהצהיר אביו בתצהיר החתום על ידו" (עמ` 23 לגזר-הדין).

4. בית משפט קמא התייחס בגזר-דינו לחוות הדעת של מומחה ההגנה ד"ר הופנונג (להלן: ד"ר הופנונג), וקבע כי גם אם הסכומים הנקובים בחוק אינם ריאליים, כפי שסבור ד"ר הופנונג, הרי שעל-פי עקרון השוויון היה מקום לעשות דבר, אך לא לעשות דבר עבירה. כן הודגש כי כל עוד החוק קיים יש לקיימו, ואין לומר כי החוק הוא בבחינת תקנה שאין הציבור יכול לעמוד בה, ובעזות מצח לרומסו לשם השגת מטרות אישיות. על רקע זה גם תהה בית המשפט מדוע בשלב בו נבחר המערער לשמש כחבר כנסת, לא פעל לשם חקיקה מתקנת.
בנוסף מציין בית משפט קמא, כי ביצוע עבירות שטבוע בהן יסוד של שחיתות במובן הרחב, הוא בבחינת סכנה לחברה ולסדרי הממשל.

אשר להוראת השעה משנת 2005 (חוק המפלגות (בחירות מקדימות לכנסת ה- 17 (הוראת שעה) התשס"ו-2005) (להלן: הוראת השעה), שהגדילה את סכומי ההוצאות והסכומים שניתן לקבל לכדי 2 מיליון ₪, בה מצאה ההגנה חיזוק לטענותיה - נקבע כי אין בניסיון להתלות בהוראת השעה כדי ליתן הכשר בדיעבד למעשי העבירה שביצע המערער, ובמיוחד כאשר הסכומים שנתקבלו והוצאו על-ידו הגיעו לסכומים מעל ל- 6 מיליון ₪.

בית המשפט התייחס גם לטענה כי עוד רבים שעשו מעשים דומים לאלו שביצע המערער, ואמר כי לא הובאו בפניו ראיות לעניין מבצעי העבירות האחרים, ועל-כן הדברים נותרו בגדר עדות שמיעה. אך גם אם עבירות אלה אכן הפכו לנוהג נפוץ ומקובל, מציין בית המשפט, אין בכך כדי להפוך את הנוהג לדרך הראויה אותה ניתן להכשיר.

עוד נאמר, כי תדירות עבירות מסוג זה מכרסמת באמון שרוכש האזרח לדרך בה נבחרו נבחריו ולטוהר תפקודם לאחר בחירתם, ובכך יש כדי להעכיר את האווירה הציבורית. משכך, קבע בית המשפט, דווקא נפיצות העבירות היא בעוכריו של המערער, ויש לנפצה בדרך של ענישה הולמת, מוחשית ומרתיעה:

"לאחרונה שומעים אנו שוב ושוב את אמירה "הביצה הפוליטית". ביצה זו יש ליבשה. חלקם של בתי המשפט בייבוש ביצה זו היא בענישה הלימה לעוברי העבירות בעיצומו של ההליך הפוליטי הגורמים לזיהומו" (עמ` 21 לגזר הדין).

גם החשיפה התקשורתית לה זכתה הפרשה נלקחה בחשבון מניין השיקולים, אלא שזו לא שימשה כנימוק לקולא. וכך נקבע, כי כאשר מדובר באיש ציבור, חבר כנסת ובנו של ראש הממשלה, החשוף ונתון לביקורת ציבורית, מוטלת עליו אחריות מוסרית יתרה והקפדה על קיום החוק.

אשר לטענה כי המערער הוא הראשון המובא לדין בגין העבירות לפי חוק המפלגות, אמר בית משפט קמא כי בהפעלתה הראשונית של נורמה בחוק, מצווה בית המשפט לנקוט בסנקציה הולמת, על מנת שתהא תמרור אזהרה לעבריינים בפוטנציה, וכן להתוות את הדרך למערער.

גם חלוף הזמן שעבר מאז ביצוע העבירות בשלהי 1999 ועד להגשת כתב האישום בספטמבר 2005, נשקל על-ידי בית המשפט שציין כי המערער שמר בתחילת החקירה על זכות השתיקה ומסר גירסה במשטרה רק ביום 24.10.04, כך שהשתלשלות האירועים אינה מעידה על שיהוי בלתי סביר.

5. עם זאת, בית המשפט זקף לזכותו של המערער את הודאתו בבית המשפט והסרת חסינותו כחבר כנסת משהוגש כתב האישום, וכן את העובדה כי למערער לא היו הרשעות קודמות. בית המשפט ייחס משקל גם לראיות שהובאו אודות אישיותו החיובית של המערער ועשייתו הציבורית. עוד צויינו נאמנותו הטוטלית למשפחה, העזרה לזולת, תרבות הנתינה, היותו אוהב הארץ, עשייתו בתחום איכות הסביבה והגנת הטבע, נכונותו ועשייתו למען החלש - לילדים אוטיסטים ולמי שלקו במחלת הסרטן כלוחמי השייטת בקישון, ועשייתו לקידום חקיקה סביבתית כחבר כנסת בנושא החופים והצייד. כמו-כן הובאו בחשבון נסיבותיו האישיות של המערער ובכללן מצבו הבריאותי הקשה של אביו.

יחד עם זאת נקבע, כי אין בשיקולים ובנסיבות אלה כדי לאיין את חומרת מעשיו של המערער, שכן זהו המקרה בו שיקולי ההרתעה והגמול הם המכריעים ומהם נגזר סוג העונש ומהותו:

"וכך נמצא אותו אדם שתואר ככל כך אינטליגנטי, אוהב הארץ, הטבע, האדם והאמת מבצע סדרת עבירות כה חמורות על חוק הבחירות בדרכי מרמה בכזב, כשהאינטליגנציה שנחון בה מסייעת בתכנון המדוקדק של מעשי העבירה בתחכום המאפיין את ביצוען בשיטה, בריבויי העבירות החוזרות ונשנות משך חודשים ארוכים" (עמ` 28 לגזר הדין).

בית המשפט חזר והדגיש כי המערער הפר שורה ארוכה של איסורים במודע ובמתכוון, הסווה את מעשיו בצורה מתוחכמת ועקבית והציג מצגי שווא למטה הרשמי, למוסד לביקורת של המפלגה ולציבור, וכתוצאה ממעשיו הונפקו חשבוניות שאינן משקפות אמת וספרי החשבונות לא כללו מידע מלא ואמיתי.

לאור האמור לעיל, הושת על המערער כאמור מאסר לתקופה של 18 חודשים מתוכם 9 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי, וכן קנס בסך 300,000 ₪.

הערעור
6. בהודעת ערעור מפורטת, עמוסה וגדושה באסמכתאות והפניות, הביאו באי כוח המערער כל טענה אפשרית, כשאינם פוסחים הן על טענות ממחוזות "המציאות הנוהגת", לדבריהם, והן על טענות מעולם המשפט, ואתייחס אליהן להלן.

דיון
העבירות לפי חוק המפלגות
7. מרכז הכובד של הערעור מושתת על תזה של באי כוח המערער, לפיה חוק המפלגות הינו גזרה שהציבור אינו יכול לעמוד בה, ולאישוש תזה זו הוצגו לנו אף מחקרים ודוגמאות. לשיטתם, חוק המפלגות הוא חוק חדש (משנת 1992) שלא נבחן בעבר, המטיל מגבלות קשות ובלתי ריאליות על סכומי ההוצאות המותרים לצורך הפריימריס. ואכן גם האחרים, כך לטענתם, לא קיימו את החוק והוא לא נאכף בעבר.

לשיטתם, טענה זו היה בה כדי לבסס אף טענת הגנה מן הצדק, אך המערער בחר להודות ועל-כן יש להתחשב בכך כטענה להקלה בעונש. עוד מדגישים באי כוח המערער, כי המערער הודה בעובדות כתב האישום למרות שעמדה בפניו האפשרות לנהל דיון נרחב בשאלת אשמתו, שמחייבת מאות עדים, אולם הוא בחר שלא לעשות כן וריכז את כל טיעוניו לשלב המתייחס לעונש. בנסיבות אלה, יש מקום להיזקק להגנה מן הצדק לצורך הטיעונים לעונש והקלה בו, והם מפנים לפסיקה בעניין. בהקשר זה מוסיפים באי כוח המערער, כי הטענה בדבר "נפוצות העבירות" על חוק המפלגות איננה יכולה להיות בעוכריו של המערער, כקביעת בית משפט קמא, כאשר היא מקימה לו הגנה מן הצדק.

לביסוס טענות אלה הם מפנים לחוות-הדעת של ד"ר הופנונג, מומחה בתחום מימון בחירות (נ/1/ע), שגם העיד בבית משפט קמא על הסכומים הנכונים לגישתו הנדרשים למימון בחירות מקדימות, וכן למאמרו של העד בנושא. לגישת ד"ר הופנונג, הבעייתיות הכרוכה בהסדר מימון הפריימריס נובעת מהסתירה לעקרון הקונסטיטוציוני, לפיו מקום בו המדינה אינה מעניקה מימון ציבורי היא אינה מטילה מגבלות על המימון, כדי לאפשר התמודדות דמוקרטית אפקטיבית. באי כוח המערער מדגישים כי מטעם התביעה לא הוצגה כל תזה נגדית להפרכת דעתו של המומחה.

חיזוק לטענתם זו הם מוצאים גם ברקע הציבורי-חוקתי של חוק המפלגות, הנלמד מהפרוטוקולים של דיוני ועדת הכנסת ומליאת הכנסת, מהם עולה להבנתם כי הליך החקיקה היה חפוז ללא דיון רציני ומעמיק. כתוצאה מכך לטענתם, לא נקבעה דרך לעדכון הסכומים שבחוק מלבד המדד. עוד הם טוענים, כי המערער לא יכול היה לפעול לשינוי החוק עם היבחרו לכנסת, כי במועד זה כבר היה חשוד בהפרת החוק, ומעורבות בניסיון לתקנו בדיעבד היה סופג ביקורת קשה.

8. לאחר שבחנתי ושקלתי את הטענה על ענפיה השונים, הגעתי למסקנה כי אין לקבלה. משמעותה היא מתן לגיטימציה לעשיית דין עצמי, ובבחינת "הישר בעיניו יעשה". ככלל איש אינו מוסמך להעמיד עצמו מעל החוק, גם אם לדעתו, לא ניתן לעמוד בדרישות החוק. לכך יש להוסיף כי אין מדובר בשאלה של צדק טבעי, או בסוגיה בעלת אופי מוסרי, כך שכלל לא עולה סוגיה של גבולות הציות לחוק מבחינה מצפונית. עסקינן במגבלות טכניות כספיות שהתווה המחוקק למערכת הבחירות, שצביונן כלכלי מובהק. מעשיו של המערער נעשו במסגרת עסקנות מפלגתית ולצורך בחירות מוקדמות לראשות המפלגה, ועל רקע זה יש להתייחס אליהן.

מדובר בפעילות מתוכננת באמצעות הקמת חברות נוספות, דבר המצריך פעולות פורמאליות של רישום והיזקקות לשירותים משפטיים. אין זו התנהלות של הרף-עין וחוסר תשומת לב, או רשלנות, אלא התנהגות המצריכה תכנון וחשיבה.

החומרה המיוחדת במקרה שלפנינו, טמונה בכך שמדובר באיש ציבור היודע, או אמור לדעת, את הדרך כיצד מתקנים חקיקה. התנהגותו של המערער פגעה בשלטון החוק ובריבונותה של הכנסת, שהיא המוסד המוסמך לתקן חוקים במידת הצורך. מפליא שאיש ציבור אשר בעצמו שימש אחר-כך כחבר כנסת, אינו ער למשמעות הטענה מטעמו.

9. אף אם קיים ממש בטענה כי יש בעייתיות ביישום החוק, הרי שישנן דרכים חלופיות להתמודד עם בעייתיות זו, שלא על-ידי הפרת החוק. ודאי כי הדרך הראשונה והמיידית אינה בעקיפה פרועה של החוק על-ידי הקמת חברות קש, הסוואה והסתרה של הפעילות האמיתית. במועד ביצוע העבירות, המערער עדיין לא היה חבר כנסת, אלא פעיל המפלגה ועל-כן היה רשאי, מבעוד מועד (עוד בטרם התמודד על התפקיד כחבר כנסת), להפעיל השפעה פוליטית בקרב הח"כים ופעילי מפלגתו, כדי שיעשו שימוש בכוחם הפוליטי, על מנת להביא לשינוי החוק.

ויודגש, כפי שחברי הכנסת פעלו לחקיקת הוראת השעה בשנת 2005 ניתן היה לנקוט יוזמה דומה גם קודם לכן, טרם הגשת כתב האישום וטרם ביצוע העבירות. המצב לפני התיקון היה נוח למי שהיו לו קשרים ואמצעים לגייס תרומות ולעקוף את החוק, ושיפר מצבו לעומת מתמודדים אחרים, שפעלו במסגרת החוק. בכך יש הסבר להעדר המוטיבציה לפעול לתיקון החוק כשהתעורר הקושי. מכל מקום, המערער היה מודע לבעיה, שהרי נקט בפעולות מתוכננות כדי למצוא מענה על-ידי כלים ואמצעים בלתי לגיטימיים.

ההתמודדות הראויה עם הבעייתיות לכאורה בחוק, היתה צריכה להיות גלויה ובעלת אופי ציבורי, כדי להביא לתיקון החוק, כמו כל יוזמה חקיקתית אחרת.

10. באותם מקרים בודדים, בהם נתפסת הפעלת סעיף בחוק כדרסטית מדי, הרי שהסמכות להפעיל את שיקול הדעת שלא לנקוט בהליכים פליליים על-פי אותה הוראת חוק נתונה ליועץ המשפטי לממשלה (ראו ד"ר זאב סגל, דמוקרטיה ישראלית - עיקרים חוקתיים במשטר מדינת ישראל (תשמ"ח - 1988), עמ` 177). פרופ` אמנון רובינשטיין וד"ר ברק מדינה, מתייחסים לסמכות זו של היועץ המשפטי לממשלה בספרם עקרונות יסוד - המשפט החוקתי של מדינת ישראל (מהדורה שישית, 2005), עמ` 1001, 1008:

"ליועץ המשפטי לממשלה נועד תפקיד מכריע בהגנה על שלטון החוק. עם נקודות הציון הבולטות בהקשר זה ניתן למנות את הנהגת הפרסום של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה על-ידי היועץ מ` שמגר.
...
היועץ המשפטי אינו נמנע מלהתוות אמות מידה ראויות לפעולה, ובכלל זה בתחום האתיקה, אגב הכרעותיו – המתפרסמות ברבים – בדבר העמדה לדין או הימנעות מכך. לאמירות מסוג זה של היועץ ... אין תוקף משפטי מחייב, אך הן מהוות נדבך חשוב במילוי תפקידו של היועץ כמי שאמון על קידום שלטון החוק וערכי היסוד של החברה".

וראו גם אריאל בנדור וזאב סגל, "היועץ המשפטי לממשלה – המשפט והממשל", הפרקליט מד (תשנ"ח-תשנ"ט) 423, עמ` 440:

"על רקע היותו של היועץ המשפטי נאמן הציבור כולו, מתבקשת גם התייחסותו לשאלות אתיות וערכיות".

כדוגמה ניתן להצביע על ההנחיה שנתן חיים כהן, בשמשו כיועץ המשפטי לממשלה, לתביעה, שלא להגיש תביעות נגד הומוסקסואליים לפי סעיף 152(2) לפקודת החוק הפלילי, 1936 (אשר הפך לאחר מכן לסעיף 351(3) לחוק העונשין).

מכאן עולה כי בפני המערער עמדה גם הדרך של פניה ליועץ המשפטי לממשלה, כדי לעורר את הבעייתיות, לכאורה, בחוק על מנת שזה ישקול דרכים ואמצעים להביא לפתרון ראוי.
ואציין כי באי כוח המערער עצמם מפנים, לשם השוואה, לחוק "הסוב יודיצה", בו צומצמו ההגדרות על-ידי היועץ המשפטי לממשלה (ראו עמ` 2 לפרוטוקול הדיון לפנינו), מאחר ולטענתם היה מדובר בתקנה שהציבור אינו יכול לעמוד בה. לטעמי, עצם ההפניה להנחיית היועמ"ש סותמת את הגולל על הטענה של המערער, שכן הפועל היוצא הוא כי הסמכות היא של היועץ המשפטי לממשלה.

מכל מקום, חוק הכנסת הוא המבטא את רצון הריבון שמכתיב את הכללים, לכן חוק יש קודם כל ליישם ולקיים. כאשר שיקול הדעת האם להתעלם מהפעלת החוק, הוא של התביעה הכללית ושל הגורמים המוסמכים והאמונים על שמירת החוק, ולא של עסקן, או אזרח זה או אחר. הדעת אינה סובלת שכל פעיל מפלגה יהפוך לפרשן ורפורמאטור על דעת עצמו, בחדרי חדרים, מאחורי מסך החשאיות ותוך ביצוע עבירות פליליות.

ההיסטוריה החקיקתית
11. משנה תוקף לאמור ניתן למצוא בתכליות המונחות ביסוד חוק המפלגות וההיסטוריה החקיקתית שלו. חוק זה נועד להבטיח שורה של אינטרסים ובהם טוהר הבחירות, שוויון בין מועמדים, תקינות הבחירות והגינותן. מדברי הכנסת בדיונים שקדמו לחקיקת החוק, אנו למדים על המצב ששרר באותה העת ועל כוונת המחוקקים למצוא פתרון חקיקתי שיבטיח שלטון דמוקרטי תקין.
עוד בשנת 1990, כששתי הצעות לחוק המפלגות הוע�

[בית המשפט]

יסוד חשוב זה בענישה, צריך שיעמוד לנגד עינינו תמיד. גם אם שיקולים כלליים של האינטרס הציבורי גוברים, בסופו של דבר, אין לשכוח את הנסיבות האישיות ולהקנות להן את המשקל הראוי במסגרת משפטו של אותו נאשם.
הקלה עם העבריין תהא ראויה, אם היא מוצדקת בנסיבותיה. אסור שהקלה כזו תידחה רק משום הנימוק, שמא תתפרש שלא כהלכה בעתיד. זו דרך קלה מדי לצאת ידי חובה. גם על כך עמד כב` השופט אלון שם בעמ` 175:
"ואין אנו רשאים ל`הקל` על עצמנו ולהחמיר עם הנאשם, מתוך הסתמכות על הנימוק והחשש שמא הקלה במקרה מסוים הראוי לכך ישמש תקדים למקרים אחרים שאינם ראויים לכך. חזקה על בית המשפט שידע להבחין בין מקרה למקרה לגופן של נסיבות ולעיצומם של דברים".

גם אנוכי אינני חפץ להקל על עצמי כאן. החשש, שמא תיפגם התווית נורמת ענישה תקדימית ראויה והולמת שהיא בבחינת חובה, כדברי בית המשפט קמא, לא יעמוד, אם אסבור, כי עניינו של המערער ראוי תוצאה עונשית אחרת, המשקפת נכונה, את מאזן השיקולים כולם.

אמות מידה שיש להדגישן
חברתי, השופטת שיצר, עמדה, בהרחבה, תוך התייחסות מפורטת לטענות המערער, על החומרה שבמעשיו. על כל אלה, השיטה הנפסדת במעשים, הביצוע הדקדקני בדרכי עורמה והסתרה, הניצול של ממון רב, בדרכים ובשיעורים שלא הותרו, תוך הטעייה וכזב ועל הסכנה הנשקפת לטוהר הבחירות במצב שכזה, אין לי להוסיף. גם בית המשפט קמא עמד על אלה.

גם אנוכי משתומם מן ההיקף ודרכי הביצוע הנלוזות. גם אני חרד לטוהר הבחירות, אבן-יסוד בשיטה הדמוקרטית של כל מדינה חופשית. אלא שלטעמי, אכן ניתן למצוא בכל היקף גזר-הדין ואמירותיו הנוקבות, התייחסות מחמירה, מחמירה יתר על המידה הראויה בנסיבות, אפילו לעניינים שבדרך כלל משמשים כשיקולי הקולא, בלא סייג ובלא הטלת דופי בהם.

לדעתי, עניינים אלה, שאעמוד עליהם, בהמשך, ראויים התחשבות רבה יותר. כזו לא הוקנתה להם בגזר הדין. התחשבות כזו, במשקלה הכולל, בצד התעלמות ממשקלם של מרכיבים חשובים, צריכה לשנות את נקודת האיזון. התחשבות ראויה באלה, צריכה להביא לעונש מתון יותר ועד כדי מחשבה, האם אמנם, בנסיבות הכוללות, ראוי לחייב מערער זה במאסר מאחורי סורג ובריח. באשר לרכיב הקנס, אומר מייד, אין הוא מופרז בעיני. היפוכו של דבר הוא הנכון. אילו בידי היה, הייתי מחמיר בו יותר. הסנקציה העונשית הכספית, במסגרת עבירות כאלה שביצע המערער, ומבלי שאתעלם מכך שאין המדובר בשליחת-יד בכספים, או בעבירות דומות, צריכה להיות מחמירה מאוד. בדרך הזו, אקדים ואומר את המאוחר, צריך להכביד את היד על עוברי עבירות שכאלה, לפחות בעת הנוכחית, יותר מן הצורך לשולחם אל מאחורי סורג ובריח. כך נראה, יבואו על סיפוקם שיקולי הגמול וההרתעה, שבית המשפט קמא הדגישם, יותר מחיובו של העבריין במאסר בפועל, שמידתו, כשלעצמה, גבולית.

ההודייה, לקיחת האחריות והחרטה
לא הרבה נאמר על אלה בגזר-הדין. מקובל במקומותינו, כי ככל שהמדובר במשפט מורכב וסבוך, הזקוק השמעת עדים רבים ואפשרות של טענות משפטיות, למיניהן, כשחסכון הזמן ניכר ובמיוחד כאשר העבירות נעברו לפני שנים, המשקל היחסי של הודאה, רב מן הרגיל. לקיחת האחריות הפומבית וההכאה על חטא, של איש ציבור לשעבר, שביצע את מעשיו הקלוקלים במסגרת הציבורית, יש לה משקל ניכר. בדרך הזו עשיית המשפט אפקטיבית ואין היא נדחית לפרק זמן ארוך – לעיתים ארוך מדי, בשל צוק העיתים – שאז השפעתו על הפוליטיקאים ועל הציבור כולו, הולכת ופגה, הולכת ומתפוגגת. גם את אלה צריך לייחס לזכות המערער וביתר שאת.

הנסיבות האישיות
בית המשפט קמא עמד על הנסיבות האישיות של המערער ועל אופיו הטוב ופעילותו הציבורית-התנדבותית בתחומים שונים.

אלא שלטעמי לא הועמדו הדברים על מלוא היקפם ואף לא ניתן להם המשקל המתאים. ראוי היה המערער, כי הנסיבות האלה כולן יעמדו לזכותו, מבלי ליצור קשר ישיר ביניהן לבין הרקע לביצוע העבירות על ידו. הנאמנות והמחוייבות כלפי אחרים, הועמדו בצל הקישור הישיר הזה של בית המשפט קמא, עם ביצוע העבירות מתוך נאמנות ומחוייבות, כדבריו, כדי לסייע לבן משפחה להשיג את יעדיו האישיים. לגופם של דברים, וכאן לקח אותם בית המשפט בחשבון, אי אפשר להתעלם גם מן הסבל האישי של המערער, כבר מזה למעלה משנה, בשל מצבו הקשה של אביו.

שורה של עדי אופי, לא פחות מאחד-עשר עדים, לא כולם ידידיו האישיים, התייצבו להעיד בעבור המערער. הם דיבור מתוך היכרות עמוקה עימו בתחומים שונים ובמישורים רבים, מהם ציבוריים ומהם אישיים. מה שבולט לעין בדברים, הן התכונות עליהן עמדו העדים ועניינן – צניעות ושקט אישי, רוח צעירה, מוטיבציה לסייע לאחרים, משפחתיות מוגברת, חברות עמוקה, אהבת האדם והטבע והתגייסות בשעת צרה, כמעט בלא גבולות. וכל אלה מתוך מהלך של היכרות בת – שנים, במרבית המקרים.
כפי שאמרתי כבר, המשקל המצטבר של מה שאמרו העדים אודות המערער והתמונה שנצטיירה אודותיו מתוך דבריהם, צריך היה למצוא ביטוי רב יותר בשיקולי הענישה ובענישה עצמה, ממה שניתן לאלה בגזר הדין של בית המשפט קמא.

ההתנתקות מן העשייה הציבורית-פוליטית
על פי מה שהובא בפני בית המשפט קמא, אין מקום להטיל ספק בכֵנות מהלכיו אלה של המערער. כל מי ששלח ידו בעשייה הציבורית ואפילו אזרח מן השורה, יכול להבין עד כמה "חיידק פוליטי" זה של המעורבות בפעילות ציבורית, נטוע עמוק אצל אלה העוסקים בכך. כאֵש בעצמותיהם. אין הם מרפים ועד כדי כך שלעיתים, גם אחרי בלותם (בעקבות הרשעה), היתה להם עדנה.
לא רבים נהגו כמערער, בנסיבות דומות. לא-מעט מהם ניהלו מלחמת-חורמה להוכחת חפותם, בעיניהם. ספורים, אולי, החליטו לנתק עצמם מייד, ממה שנראה כשררה וכמקור הכוח. בודדים מאוד הדירו רגליהם, בטרם נשפטו, מן הפעילות הפוליטית.

בהקשר זה, מותר לשאול, האם יש צורך בייבוש הבִיצה הפוליטית כולה? אינני יודע, לאשורו, את מובנו של ביטוי זה, שהרי הבִיצה הפוליטית שוקקת ורוחשת חיים. המרקם של מרביתם הוא חיובי. כבר ייבשנו ביצות הרבה וגם אגם. כחלוף דור, כבר ניחמנו על הייבוש הטוטאלי הזה. מכל מקום, המערער ייבש את בִיצתו הפוליטית שלו. הוא ייבשה כליל. כאשר בא ועשה כן, ובעיתוי הדברים, צריך להקנות לכך את המשקל המלא. אינני סבור, כי בית המשפט קמא עשה זאת, במאזן הכולל של הדברים.

המגבלות הקשות בחוק וראשוניות ההאשמות
עיקר העבירות שביצע המערער הוא על חוק המפלגות. העבירות על חוק העונשין, הן כעבירות נלוות לאלה המרכזיות. המצב, המוזר לכאורה, לפיו העבירות המרכזיות (שהיו עבירות קנס, בעת הרלבנטית) קלות בעונשיהן מאלה הנלוות (עבירות שבצידן מאסר), איננו צריך להפתיע. לעיתים, מה שעושה העבריין, כדי להסתיר את מעשיו, חמור יותר בעונשו מאלה עצמן. כך, למרבית הצער, גם בענייננו. עם זאת, אין לשכוח, כי החומרה היא במכלול כולו.

כאשר בא אני למוּד את משקל החומרה של המכלול הזה, אי-אפשר להתעלם מכך שכתב האישום כנגד המערער, בהקשר זה, הוא יחיד וראשון. אי-אפשר להשוותו, בהקשר ענייננו, לעבירות על חוקים אחרים, כדרך שעשתה חברתי השופטת שיצר, אפילו אם עניין לנו שם בעבירות בחירות. להבדיל מעבירות כאלה, שמרביתן נחקקו זה מכבר, חוק המפלגות נחקק בשנת 1992 (תחילתו היתה משנת 1993) ומותר לקבל את טענות ב"כ המערער, כי מדובר במתכונת חוקית חדשה, שהטילה מגבלות קשות על סכומי ההוצאות המותרים לצורכי הבחירות המקדימות. המתכונת החדשה הזו נועדה למנוע עבירות ממין אלה שביצע המערער. בסופו של עניין, למרות דברי אזהרה שונים, בשעתו, אודות היכולת לעמוד במגבלות כאלה, בחר המחוקק, בעיניים פקוחות, להטילן ולחייב בהן את כל המועמדים המתחרים בבחירות מן הסוג הזה. יצירת מצב כזה, בבחינת תמרור אזהרה לכל, מלכתחילה, היא ראויה, אמנם, אך יש בה גם קושי, בכל הנוגע להערכה, בדיעבד, את מעשיו של מי שהיפר את הנורמות הקשיחות, שנקבעו מתוך התעלמות כלשהי מן המציאות. ועוד טרם דיברנו על כך שכתב אישום זה, הוא ראשון ויחיד בנסיבות הללו.

אבחן את המשתמע מאלה בכל הנוגע לענישתו הראויה של המערער.

על ההגנה מן הצדק
אתחיל בעניין טענת ההגנה מן הצדק בהיקפה המלא. צריך להזכיר, כי המדובר בדוקטורינה הילכתית המכירה בסמכותו של בית המשפט לבטל כתב-אישום שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. מקורה במשפט המקובל האנגלי. נעשה בה שימוש, במקרים מסויימים, גם על ידי בתי המשפט בארצות-הברית.

תחולת ההגנה במשפטנו נקבעה מפורשות, בהלכה המחייבת, ב-ע"פ 2910/94 ארנסט יפת ואח` נ` מדינת ישראל, פד"י נ(2) 221, נתחזקה בבג"צ 4680/96 זרח גהל נ` היועץ המשפטי ואח`, (לא פורסם) ובוססה בבג"צ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ` היועץ המשפטי לממשלה ואח`, דינים עליון, נא, 403.

המבחן הקובע אצל כב` השופט ד` לוין בעניין ארנסט יפת, הוא "מבחן `ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות`, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות הנאשם...
המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" (ראה שם בעמ` 370).

בעניין זרח גהל הושם הדגש על חוסר האפשרות של בית המשפט "להעניק לנאשם משפט הוגן, או שיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו".

כב` השופט קדמי, בעניין מרדכי כץ ראה את ההגנה כצומחת מהתנהגות בלתי נסבלת של הרשות, "המבטאת את נקיעת הנפש הציבורית מפני הנקיטה באותו קו של התנהגות, כאשר נקיעת הנפש משקפת לא רק סלידה מאותה התנהגות, אלא גם חשש מפני הפיכתה לנורמה".

"חוסר תום-לב (של הרשות – ז.כ.) המצדיק ביטול כתב האישום" הגדיר כב` השופט קדמי, עילה המאפשרת את הטענה, בבג"צ 8819/96 אריה בן-עמי נ` היועץ המשפטי לממשלה, תק- על, כרך 97(1), תשנ"ז/תשנ"ח – 1997 בעמ` 367.

במהלך השנים שמאז, נתמסדה הגישה שנטבעה בעניין יפת, בכל הנוגע להתנהגות בלתי-נסבלת או שערורייתית של הרשות, כנזכר, כמבחן המַתנה את החלת ההגנה מן הצדק (אף כי מצינו החלטות שהרחיבו את המבחן הזה, תוך עקיפת ההלכה). דעתם של לא-מעטים לא היתה נוחה מאמת מידה זו, ואלה סברו, כי היא נוקשה מדי או כי צמצום ההגנה, לנסיבות כאלה, אין בו כדי לענות לקשת הטעמים, העשויים להצדיק את הפסקתו של ההליך הפלילי. ראה האמור אצל סגל וזמיר, "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום-על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי", הפרקליט מז (תשס"ד) 42.

ב-ע"פ 4655/02 מדינת ישראל נ` בורוביץ, פד"י נט (6) 776 ניתן מענה לביקורת הזו על ידי כב` המשנה לנשיא (בדימ`) א` מצא וכב` השופטים א` א` לוי וא` גרוניס, והיקף פריסתה של ההגנה, הורחב במידה משמעותית. המבחן שנקבע שם, מֵקל וגמיש יותר, הוא מבחן "הפגיעה הממשית בתחושת הצדק" ראה בעמ` 806.

ובאשר לשימוש בהגנה לצורך העונש, אמר שם בית המשפט, בעמ` 808:
"...בין היתר, עשוי בית המשפט לקבוע, כי הפגיעה שנגרמה לנאשם אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב-האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפים, או תהא ראויה להשקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע".

ובסופה של הקביעה לגופם של דברים, אמר שם בית המשפט, בעמ` 851, תוך שהוא דוחה את הבקשה לקבל את הטענה כסעד של ביטול האישומים או זיכוי, אך מותיר על כנה את האפשרות לעשות בה שימוש להקלה בעונש:
"לאחר שבחנו את שלל טענותיהם של המערערים כנגד צדקתו והגינותו של ההליך הפלילי שנוהל בעניינם, מסקנתנו היא כי לא היה בהן, כל אחת כשלעצמה, כדי להקים להם סעד של ביטול כתב-האישום או זיכוי מחמת הגנה מן הצדק (זאת, להבדיל, אולי, מהשלכות קונקרטיות במישור הוכחתן של העבירות). גם משהשקפנו במבט-על על הפגמים שנפלו בהליכי החקירה ובראיונות כמכלול - בחינה שאף אותה יש לערוך במסגרת הדיון בטענת ההגנה מן הצדק - נחה דעתנו, כי לא הייתה בניהולו של ההליך הפלילי בעניינם של המערערים משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות המצדיקה את ביטולו של ההליך או את זיכוים מחמת הגנה מן הצדק (זאת, להבדיל, אולי, מסעד של הקלה בעונש)".

ועוד לפני כן עמד כב` השופט, כתארו דאז, מצא, על השימוש הזה בהגנה, בע"פ 6471/00 - הר-שפי ואח` נ` מדינת ישראל , פד"י נו (3) 756, בעמ` 762:
"החלתה של `הגנה מן הצדק` עשויה להקים `השתק פלילי`. יש שבכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה; ויש שבכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה".

בימים אלה ממש נשלמה מלאכת החקיקה שביקשה לעגן בחוק, את טענת ההגנה מן הצדק, במסגרת הטענות המקדמיות, המנויות בסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. לרשימת הטענות המקדמיות הקיימות בסעיף האמור, שאותן רשאי להעלות נאשם, נוספה, בהתאם, טענה זו:
"(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית".

ראה חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס` 51), התשס"ז-2007, ס"ח 2095 מיום 21.5.07, בעמ` 308.

עדיין נותר לבחון את השאלה, מהי משמעות הכללת הטענה בדבר הגנה מן הצדק בחוק, לעניין אפשרות העלתה כטענה להקלה בעונש. השאלה עשויה להתעורר, מתוך כך שהטענה הוכרה בחקיקה לצורך ביטול האישום (ראה נפקותן של טענות מקדמיות – בסעיף 150 לחסד"פ) ולא בהקשר הענישה, כטענה להקלה בעונש, שנותרה בפסיקה בלבד.

אינני סבור, כי מיסוד ההגנה בחקיקה, כך, מונע את השימוש בה, בהקשר אחר, כמו בעת טיעון להקלה בעונש.
ראשית, כאשר המדובר בהכללתה בגדר של טענה מקדמית אפשרית, ובלא שהושם סייג על השימוש בה בנסיבות אחרות, כמו בסופו של המשפט לצורך הענישה, לא נוצרה מניעה לעשות בה את השימוש האחר הזה.
שנית, השיקולים המשמשים את בית המשפט כשיקולי ענישה, בעיקרם הם יצירי הפסיקה, שהלכו ונתגבשו במשך השנים.
נותרנו, איפוא, עם טענה לעונש, שהיא עצמה יצירת הפסיקה היא, ועל כן אין מניעה לעשות בה שימוש, כדרך שההגנה עושה שימוש בטענות אחרות שבכוחן להקל בעונשו של נאשם.

בעניין בורוביץ (שם בעמ` 807) נקבעה גם דרך הבחינה של החלת ההגנה על מקרה נתון. הבחינה הזו היא בת שלושה שלבים:
א. בשלב הראשון מזהה בית המשפט את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו ועומד על עוצמתם.
ב. בשלב השני הוא בוחן אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים הללו, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה בית המשפט מאזן בין האינטרסים השונים, כמו חומרת העבירה המיוחסת, עוצמת הראיות, נסיבות אישיות, מידת הפגיעה ביכולת הנאשם להתגונן, חומרת הפגיעה בזכויותיו וסיבתה ועוד.
ג. בשלב השלישי, אם שוכנע בית המשפט, כי קיום ההליך, אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו, באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב-האישום ובהם גם התחשבות בקביעת עונשו, אם יורשע.

ראה גם את שאמרה על מבחני השלבים האלה, כב` השופטת ד` ברלינר ב-ע"פ 8168/05 פלינק נ` מדינת ישראל, בפיסקה 29 (ניתן ביום 31.5.07 – טרם פורסם).

יש לשים אל לב, כי בתיקון סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי עשה המחוקק שימוש במונחים "סתירה מהותית" (תחת "פגיעה חריפה", בלשון הפסיקה) ו- "עקרונות של צדק והגינות משפטית" (תחת – "תחושת הצדק וההגינות", בפסיקה).
מונחים אלה, שאינם שונים מהותית מקודמיהם יצירי הפסיקה, אינם מונעים את השימוש בבחינת שלושת השלבים. היפוכו של דבר הוא הנכון. העובדה, כי בעניין פלינק (שניתן לאחר תיקון החקיקה), הוזכרו שלבים אלה ואף נעשה באחד מהם שימוש לגופו של דבר, מדברת בעד עצמה.

הבחינה השלבית הנזכרת היא בת-משמעות גם לעניין ההתחשבות בקביעת עונשו של נאשם, בין אם הטענה נדחתה לגופה ולא הוחלה במלואה ובין אם נטענה, מלכתחילה, כטענה להקלה בעונש, כבענייננו.
מובן, כי למסלול העלאת הטענה, חשיבות בכל הנוגע לדרך הבחינה. אם טענת ההגנה מן הצדק מועלית כטענה המבקשת, במלוא התוקף, לבטל את ההליך, כי אז יש צורך לבחון אותה באמצעות המסננת של שלושת השלבים. אם תידחה הטענה, עדיין יוכל מה שנטען לשמש להקלה בעונש. אם מלכתחילה אין טוענים את טעמי הגנת הצדק לצורך ביטול ההליך, ניתן לרכך את בדיקת השלבים ולמקד אותה בבחינת עוצמת הפגמים או הטעמים האחרים העומדים בבסיס הטיעון, שהרי נקודת המוצא בטיעון הזה היא שאין המדובר בעוצמה המצדיקה את הביטול או הזיכוי.

המסקנה המתבקשת, איפוא, היא, כי מלכתחילה, בעניין כשלנוּ, הנסיבות היוצרות את הטענה, אינן צריכות להיות בעוצמה הנדרשת לצורך ביטול ההליך או זיכוי הנאשם. העוצמה יכולה להיות פחותה מזו, שהרי המדובר בשיקול לקולא, שמידתו עשויה להשתנות מעניין לעניין. כך גם מידת ההתחשבות בו. המידה הזו, כיתר שיקולי הענישה של העבריין, פרושה על מיתחם. מחוג הענישה של בית המשפט ינוע על פני השנתות שעל לוח המיתחם הזה, על פי המשקל שיַקנה בית המשפט לאותה טענה, בנסיבות עניין פלוני.

משמעות טעמי ההגנה מן הצדק בענייננו
עיקר מִנינה ובִנינה של טענת ההגנה מן הצדק של המערער, נסב על המתכונת החוקית החדשה שנקבעה בחוק המפלגות, התשנ"ב-1992, ואשר הטילה, כנזכר, הגבלות קשות על דרכי המימון של הפריימריס, שיעורם ומקורותיהם.
לטענת ב"כ המערער, מגבלות אלה, שלא היו ריאליות ואשר נחקקו למרות דברי אזהרה לא-מעטים בעניין זה, היו בבחינת תקנה שאין הציבור יכול לעמוד בה.

כבר אמרתי, כי המחוקק בחר, במודע, להטיל את המגבלות, באופן זה, ולחייב בהן את כל המועמדים המתחרים בבחירות כאלה. זו אמת מידה החלה, באופן שוויוני, על כל אחד מן המתחרים. בה בעת היא גם תמרור אזהרה לכל. אין ספק, זו נורמה ראויה.
עם זאת, אי-אפשר להתעלם ממה שהובא בפני בית המשפט קמא בכל הנוגע לריאליות של הכללים והמגבלות שנקבעו . מותר לקבל את זאת שהיתה בקביעה מעין זו, התעלמות כלשהי מן המציאות. גם אם אין הדבר בגדר של תקנה שאין הציבור יכול לעמוד בה, עדיין יצרה הקביעה הקשיחה הזו של המתכונת החדשה, קשיים עניניים, שלא איפשרו, כך על פי הראיות שהובאו, עשייה סבירה של הנדרש, ממתמודד בבחירות האלה, אל מול ציבור בוחריו.

המצב הזה, ברור, אין בו פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות ואף איננו עומד בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. ההגנה גם לא טענה כך, שהרי לא סברה, כי בכוחו להביא לביטול ההליך. לא רק זה, אפילו כנתון המשמש להקלה בעונש, עוצמתן של הנסיבות האלה, כשלעצמן, איננה עוצמה קיצונית. לטעמי, היא בגדר נסיבה שאי-אפשר להתעלם ממנה והיא שיקול לקולא הראוי להילקח בחשבון עם יתר השיקולים העומדים לזכותו של המערער.
מה שעשוי, איפוא, להטות את הכף בעניין העונש איננו משקלה של הנסיבה הזו לבדה, אלא המשקל המצטבר של שיקולי הקולא כולם.

האם עבירה נפוצה?
לא עלה בידי לרדת לסוף הדברים בגזר הדין, בכל הנוגע לשאלה האם עניין לנו בעבירה נפוצה, אם לאו. זהו מלכתחילה, עניין מוקשה שבית המשפט קמא לא הצליח, לטעמי, להתמודד עימו כראוי.

אי-אפשר לבוא ולדחות את טיעוני ב"כ המערער, מחמת כך שלא הובאו ראיות, כי רבים אחרים נהגו כמותו, ובנשימה אחת לקבוע גם שאם נפוצה העבירה, כי אז הנורמה הזקוקה התוויה, צריכה להיות מחמירה. אחת מן השתיים, לא שתיהן יחדיו.

על פי מה שהיה בפני בית המשפט קמא, הוא לא יכול היה, אכן, לקבוע, כי רבים אחרים פעלו כדוגמת המערער, אפילו הובאו אמירות, כאלה או אחרות, בכוון זה. אם כך הדבר, צריך היה לדבוק בזה שאין המדובר בעבירה נפוצה.

על הבסיס האמור, כמו גם על פי מה שהזכרתי בעניין המגבלות הקשות שנקבעו בחוק, בולטת שאלת הראשוניות. במקרים רבים לוקח בית המשפט ראשוניות זו, גם אם אין המדובר במקרה בודד, לא כל שכן, כשהוא כזה, בחשבון שיקולי הענישה.

כך, למשל, ניכר הדבר, בעת שמונחת על הפרק הכרעה הכרוכה בשינוי השקפות חברתיות-ערכיות. ראה את שנאמר על ידי כב` השופטת, כתוארה דאז, בייניש ב-ע"פ 4596/98 פלונית נ` מדינת ישראל, פד"י נד (1) 145, בעמ` 180-187, כאשר נדונה שאלת הלגיטימיות של ענישה גופנית כלפי ילדים. תוצאתו הענישתית הקלה של אותו מקרה, שכלל גם התעללות בשני קטינים, משקפת, הלכה למעשה, גישה זו.

גם בעבירות הסמים הקשות בא, בשעתו, לביטוי, העקרון, לפיו יש להחמיר בענישה, משום התגברותה של הפשיעה בתחום עבריינות זה והפיכתו למכת מדינה, שאז נדחקים שיקולי הקולא לקרן זווית. ראה את שנאמר על ידי כב` השופט, כתוארו דאז, אלון ב-ע"פ 332/87 בר און נ` מדינת ישראל, פד"י מב (1) 382, בעמ` 387. ראה גם את שנאמר ב-ע"פ 898/79 פיצחזדה נ` מדינת ישראל, פד"י לד(3) 289 וב-ע"פ 85/80 קטאשווילי נ` מדינת ישראל, פד"י לד (4) 57. ומכלל הן אתה למד לאו.

ועל ההבחנה, בהתייחס לעבירות אינוס, בין תופעה שאיננה נפוצה ואין חשש ממשי שאחרים ייגררו למעשים דומים לבין תופעה הקורית באופן תדיר ומשפיעה על האוירה והמציאות בארצנו, ראה את שנאמר ב-ע"פ 296/79 צור נ` מדינת ישראל, פד"י לד(4) 76, בעמ` 83.

ראה גם מה שאמרה כב` השופטת ד` ברלינר ב-ע"פ (ת"א) 70848/00 לבנת נ` מדינת ישראל תק-מח 2002 (2) 242, אודות עבירה, שההעמדה לדין בגינה, היא לראשונה:
"כמדיניות אין בית המשפט נוהג להחמיר ולמצות את הדין עם נאשמים היוצרים את התקדימים הראשונים בתחום מסויים".

גם שם (המדובר היה בעבירה לפי חוק ניירות ערך – העמדת חשבון כיסוי לעבריין), כך נקבע, לא תפס עניין זה, בגזר דינו של בית המשפט קמא, את המקום הראוי בשקלול הסופי. על כן הוקל עם המערער, עד כדי ביטול הרשעתו וחיובו ב-של"צ.

את כל אלה ואת המשתמע מהם, לא לקח בית המשפט קמא בחשבון עניינו של המערער. יותר מזה, למרות שהיה עֵר לראשוניות האשמה, בנסיבות של קיום נורמות חדשות שביצוען, הלכה למעשה, לא היה קל, כלל ועיקר, בחר להתוות סנקצית ענישה מחמירה ומרתיעה ובה ראה, כמעט, את חזות הכל.

אי-אפש