[אורח]

כך, למשל, בעתירה של "עמותת שיח חדש נגד שר התשתיות הלאומיות", דן העליון בהחלטתו של מנהל מקרקעי ישראל ביחס לאדמות שהוחכרו לשם עיבודן כאדמות חקלאיות. המנהל, בהנחייתו של שר התשתיות אהוד אולמרט, ביקש לשנות את ייעודן של הקרקעות למגורים כדי לסייע בפתרון בעיית הדיור. חוזה החכירה לא חייב את המדינה לפצות את החקלאים על האדמות, אך התפיסה הייתה שכיוון שהחקלאים החזיקו באדמות שנים רבות, שמרו עליהן ועיבדו אותן, יש לפצות אותם. ועדה בין-משרדית שהוקמה לצורך העניין קבעה כי הפיצויים היו גבוהים מדי. העתירה לבג"ץ לא איחרה לבוא בטענה שהחלטת המנהל מיטיבה עם החקלאים על חשבון הציבור ופוגעת בצדק החלוקתי. היועץ המשפטי לממשלה, אליקים רובינשטיין, לא הסכים לייצג את הממשלה
.
העתירה התקבלה, ההחלטות בוטלו מבלי שבית המשפט יקבע מה גובה התשלום הראוי לחקלאים, וכך, הוועדה שמונתה על ידי הממשלה כדי להמליץ ותו לא – הפכה למחליטה הסופית, ואילו הממשלה הפכה לחותמת גומי בלבד.

האם לבית המשפט יש אחריות על משבר הדיור? התשובה של פרידמן חיובית. בעקבות העתירות נתקע הסדר הקרקעות למשך שנים ארוכות. העתירה הראשונה הוגשה בשנת 2000, אך פסק הדין בעתירה האחרונה בעניין ניתן רק בשנת 2011. בינתיים בעיית הדיור החריפה, ואת התוצאות היה ניתן לראות במחאה החברתית של 2011. איש כמובן לא דרש מבית המשפט לשאת באחריות לתרומה שלו למצב.
סכסוך מתוקשר

על אהרון ברק מותח פרידמן ביקורת חסרת תקדים. הוא מצייר אותו כתאורטיקן מנותק הכופה את ערכיו על המערכת. "אין אצלו הבדל בין מלחמה לשלום לביציות מוקפאות או לפרסומות ברדיו". אבל את הכוהן הגדול של המהפכה האקטיביסטית הוא לפחות מעריך. מה שלא ניתן לומר על יורשתו – דורית בייניש. את תקופת הכהונה שלה, שבמהלכה כיהן גם פרידמן עצמו כשר המשפטים, הוא מתאר כמלחמת הכול בכול, שבה הנשיאה נאבקת על שימור הכוח בכל מחיר גם ללא כל היגיון. את הדברים הללו כדאי לבחון בעין ביקורתית על רקע הסכסוך העז והמתוקשר שהתלקח בין פרידמן לבייניש בתקופת כהונתו של הראשון.

הסכסוך של פרידמן עם בייניש הגיע לשיא במהלך כהונתו כשר משפטים, אז הפעיל מאמצים רבים כדי לרסן את הכוח הבלתי-מוגבל שצבר בית המשפט העליון. חוק הקדנציות שהוביל, קצב את תקופת הכהונה של נשיאים וסגנים לשבע שנים בלבד. מלבד זאת יזם השר הקמת ועדה מייעצת לבחירת נשיאים וסגני שרים. פעולות אלו עוררו סכסוך מתוקשר ולא תמיד ענייני בינו לבין דורית בייניש.

אך עיקר העימות נגע לתיקון לחוק יסוד: השפיטה, שהשר ביקש להעביר אך ללא הצלחה. כשאנחנו מנסים לברר אילו הצעות חוק היה מקדם היום, מפנה אותנו פרידמן בראש ובראשונה לתיקון זה, שמעגן בחוק את יכולתו של בית המשפט העליון לפסול חוקים שנוגדים את חוקי היסוד, אך גם מאפשר לכנסת להתגבר על הפסילה ברוב של 61 חברים.

יש שטוענים כי בפועל הסיכוי שהכנסת תעשה זאת הוא קטן מאוד. אולי עצם מתן הגושפנקה לבית המשפט הוא בעייתי?
"בית המשפט בכל מקרה מממש את היכולת הזו, השאלה היא מה אתה עושה עם זה. ההסתברות שהכנסת תבטל פסילת חוק שנעשתה על ידי בית המשפט במקרה הרגיל היא נמוכה, וזה אולי לא נורא. אבל אם יהיה מקרה של אינטרס מרכזי של המדינה ומה שאני חשבתי עליו בזמנו היה חוק האזרחות - מתן אזרחות לפלסטינים בעקבות נישואיהם לערבים ישראלים. אם בג"ץ היה פוסל זאת, אין לי ספק שהיה מקום להתנגד לכך."

אך פרידמן לא עוצר בכך.
"הדבר הקריטי הוא לצמצם או לשלול את השימוש בעילת חוסר הסבירות לגבי החלטות הממשלה ובמינויים בשירות הציבורי. חשוב גם להפריד את תפקידו של היועץ המשפטי מתפקיד התובע, ולבטל את הכלל שביהמ"ש העליון המציא, שחוות דעתו של היועץ מחייבת את הממשלה, ואת הכלל שהיועץ המשפטי יכול לטעון בבית המשפט טענות הפוכות לעמדת הממשלה ובמקביל לשלול מהממשלה זכות לייצוג עצמאי".

מהי עמדתך בנוגע להרכב הוועדה למינוי שופטים?
"אני בהחלט בדעה שכאשר לביהמ"ש יש סמכויות כפי שיש לה היום, מידת ההשפעה של שופטי העליון על מינוי שופטים לעליון צריכה לרדת. צריך להוריד את ההשתתפות לשופט אחד או שניים מקסימום, ובמקומם צריך להיות מינוי נוסף מהממשלה או מהאקדמיה".

לספר יש סוף חצי אופטימי. לטענתו לאחרונה ניכרים צעדים לבלימתה של המהפכה המשפטית למרות פסיקות בעייתיות מבחינתו כמו בג"ץ ראשי הערים. בסופו של דבר, פרידמן מבקש מהשופטים לאמץ תכונה אלמנטרית אחת, צניעות.

http://www.nrg.co.il/online/1/ART2/524/203.html?hp=1&cat=402&loc=4

[ממעריב]

דניאל פרידמן נגד האקטיביזם השיפוטי
חיבור שר המשפטים לשעבר מעורר סערה בעולם המשפט. פרידמן ניסח את כתב האישום החמור, החריף והנוקב ביותר שיצא אי פעם נגד מהפכת האקטיביזם בארץ
יהודה יפרח וליאת נטוביץ קושיצקי | 22/11/2013 15:45

דניאל פרידמן הוא איש נעים הליכות. באופן השיח של האיש יש משהו מאוד מדוד, מאוד מתון, מאוד לא ישראלי. הקצב והמחוות שלו כאילו נלקחו מספר הנימוסים הבריטי המפורסם שתורגם וחולק לעולים ארצה מצפון אפריקה בשנות החמישים. הכול אצלו רגוע, אולי אפילו רגוע מדי. בגיל השלישי, אחרי שוך המלחמות והסערות מתקופת כהונתו כשר המשפטים, ספון הפרופסור עם רעייתו בדירה צנועה ברמת אביב ומעלה את משנתו על הכתב.

כעיתונאים, השיחה עם פרידמן מתסכלת. מילה אצלו בסלע ושתיקה בתרי. די מהר אנו משלימים עם כך שלא נחלץ ממנו משפט מחץ או אמירה פרובוקטיבית שתהפוך לכותרת בעיתון. אבל השקט מטעה. כי הספר שהוציא פרידמן לאחרונה הוא לא פחות מרעידת אדמה אידאולוגית בעולם המשפט הישראלי. לקרוא ליצירה הזו "ספר" זה אולי אפילו קצת 'אנדרסטייטמנט', שכן 631 העמודים תחת השם "הארנק והחרב" הם אולי כתב האישום החמור ביותר, החריף ביותר והנוקב ביותר, שיצא אי פעם נגד מהפכת האקטיביזם השיפוטי בישראל. אגב, לא רק נגד המהפכה עצמה, אלא גם נגד מנהיגיה: מאיר שמגר, אהרון ברק ודורית בייניש.

ביקורת האקטיביזם השיפוטי איננה חדשה; פרידמן לא המציא אותה. היא הגיעה לרוב מהספסלים האחוריים של מפלגות הימין בכנסת, מארגונים חוץ-פרלמנטריים שוליים או מאנשי אקדמיה מתוסכלים מהפריפריה המקצועית. גם רמת ההנמקות והביסוס של הטענות הייתה תמיד בעייתית משהו. התקשורת קלטה אותה, ובצדק, כיותר פוליטית ופחות משפטית-מקצועית.

במובן הזה, החיבור של פרידמן הוא אכן מסמך מכונן. הפרופסור אמריטוס למשפטים הוא לא עוד פובליציסט. האיש הוא פדנט המכור לפרטים, משפטן הבולש אחר ראיות ועובדות, אקדמאי בנשמתו, שכנראה גם בחלומות שלו מופיעות הפניות והערות שוליים. בפרס ישראל הוא זכה לפני שנים רבות על מפעל חיים של יצירה משפטית באקדמיה של טרום עידן הפוסט, הרבה לפני המצאת ה"מחקר האיכותני" שערבב לבלי הכר בין דעות לעובדות והשחית את השיח המדעי-ביקורתי. התוצאה היא תיעוד מונומנטלי של שלושים שנות מהפכת האקטיביזם השיפוטי על מאות האירועים הקטנים שכוננו אותה.

"יש כתיבה היסטורית, יש כתיבה משפטית ויש כתיבה פוליטית. אני רציתי לכתוב באופן שישלב בין שתיהן ויראה את הקשר בין ההתפתחויות בתחום האחד לתחום האחר. רציתי גם להראות את השפעת המשפט על הפוליטיקה", מסכם פרידמן.

נראה שלא לחינם העדיפו בממסד המשפטי להתעלם ולהחריש עד יעבור זעם. נציג המערכת היחיד שהגיע לכנס ההשקה של הספר בשבוע שעבר היה מנכ"ל משרד המשפטים, גיא רוטקופף, תלמידו של פרידמן לשעבר. מלבדו, צמרת המשרד בעבר ובהווה העדיפה פשוט להתעלם.
צילום: יוסי אלוני
''את החוק צריך לקבוע מחוקק ולא ביהמ''ש או היועץ המשפטי''. דניאל פרידמן צילום: יוסי אלוני
מאבק על כוח

המהפכה המשפטית נתפסה באופן מסורתי כמאבק של השמאל בימין. פרופ' מאוטנר טען במאמר מפורסם שהמהפך הפוליטי של 1977 גרר מהפך שיפוטי. אדוני הארץ בדימוס חיפשו דרך לעקוף את החלטת הבוחר ומצאו את בית המשפט העליון. מאוטנר ניסח זאת כך: "ההגמונים לשעבר הגיבו על כישלונם ב'פוליטיקה של הבחירות' בהעתקת חלק מהמאבקים הפוליטיים שלהם לזירה של בית המשפט העליון, והם עשו זאת בדרך של הגשת עתירות לבית המשפט, שנועדו לשבש את מהלכיו של השלטון הנבחר". העתירות הסיטוניות של השמאל היו לדידו הזמנה להנחתה: "בית המשפט חבר לקבוצה היהודית-חילונית הליברלית ושיתף עמה פעולה באופן הדוק ועקבי לשם הגנת הערכים המשותפים לקבוצה ולו".

פרידמן לא שולל את המרכיב האידאולוגי, אך הוא טוען שהוא איננו חזות הכול. לב המאבק לדעתו הוא פשוט מלחמה פרימיטיבית ועיוורת על כוח ושליטה. "דרוויניזים פוליטי", כהגדרתו, שפוגע במשילות של כל ממשלה באשר היא. זה התאפשר כשמלחמת יום הכיפורים, מלחמת לבנון והמשבר הכלכלי של שנות השבעים והשמונים הובילו למשבר אמון בשלטון המרכזי. המערכת הפוליטית הפכה למפוצלת ותזזיתית. מאבקים פנימיים בלתי-פוסקים ניטשו בקרב המפלגות, ובמקביל הכלכלה הגיעה לסף קריסה. שמגר וברק הריחו את החולשה של הדרג הפוליטי ועשו הכול על מנת לנצל את ההזדמנות ולנכס למערכת המשפטית כמה שיותר כוח וסמכויות.

המהפכה המשפטית התרחשה בכל החזיתות. המשפטנים סימנו כמטרה להעביר את השליטה האפקטיבית מידי הממשלה והכנסת לידי בית המשפט העליון, היועץ המשפטי לממשלה והפקידות הבכירה בפרקליטות. מאבק השליטה פגע, לדעת פרידמן, בממשלות שמאל לא פחות משפגע בממשלות ימין. כך, למשל, בהפלת ממשלת רבין הראשונה על ידי היועמ"ש אהרון ברק בעקבות פרשת הדולרים, וכך בהדחתו של אריה דרעי מממשלת רבין השנייה, הדחה שכמעט וטרפדה את הסכם אוסלו.


"הארנק והחרב" מתאר את האסטרטגיה של העתקת מוקד השליטה למערכת המשפטית. העצמה נרכשה דרך ריכוז מאמץ בארבעה אפיקים: ביטול זכות העמידה ופתיחת שערי בג"ץ לכל דכפין, תוך שימוש מופרז בעילות אמורפיות כמו "סבירות" ו"מידתיות", שיצקו למעשה את התוכן לדוקטרינת "הכול שפיט"; הרחבה דרמטית בסמכויות בית משפט השלום במטרה לרכז את מרב הערעורים השוטפים במחוזי ולפנות את משאבי בית המשפט העליון לעיסוק בסוגיות ציבוריות וחוקתיות, מה שהפך אותו למעין בית משפט לחוקה; חקירות בלתי-פוסקות נגד נבחרי ציבור במטרה להלך עליהם אימים ולהחליש את כוחם, תוך גילוי מעורבות אקטיבית-פולשנית בכלל המינויים בממשלה ובשירות הציבורי; וכמובן – פסילת חוקים ויצירת חקיקה פסיקתית עוקפת כנסת.

"המאבק היה על כוח", מסביר פרידמן. " עם זאת, ברור שלבית המשפט יש מגמה ליברלית מובהקת, והדבר בהחלט השפיע על ממשלות הימין. נתניהו היה תחת חקירה בפרשת בראון-חברון. הנזק הגדול ביותר שגרמה החקירה הזו הוא שהוא איבד את היכולת למנות את היועץ המשפטי לממשלה. מאז, הממשלות איבדו את השליטה במינויים וזה דבר חמור מאוד. ראו מה קורה היום: תפקיד פרקליט המדינה הוא תפקיד כל כך מרכזי ולממשלה אין שום השפעה עליו. לדעתי זה דבר בלתי-נתפס".

מורשת ברק

פרידמן לא התספק בכתיבה על המהפכה אלא גם חתר לאפיין את המהפכנים. הוא מראה כיצד החלו אצל אהרון ברק המהלכים השנויים במחלוקת, עוד בתקופת כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה.

אשר ידלין, מנכ"ל קופת חולים כללית, היה מועמד לתפקיד נגיד בנק ישראל בממשלת רבין. בתקופה זו צצו נגדו תלונות בדבר קשרים עסקיים שלו עם אישה בשם חוה ארליכמן, שעמה היו לו קשרים אינטימיים. הממשלה החליטה על מינויו לתפקיד, וכשבועיים לאחר מכן התקשר אליו היועץ המשפטי ברק וביקש ממנו להיפגש עמו בקריה. ברק שידל את ידלין לשוחח עם ראש אגף החקירות במשטרה, יעקב קדמי. פרידמן כותב כי "ידלין, העסקן המנוסה, גילה תמימות רבה. הוא לא הכיר את מערכת המשפט, והוא הרי נפגש זה עתה עם היועץ המשפטי לממשלה – אדם שתפקידו לכאורה לסייע לממשלה לממש בהקדם את מינויו. ספק אם היה ער לכך שליועמ"ש שני כובעים – של יועץ ושל תובע – כאשר קיים ניגוד ברור בין שני התפקידים".

בספרו עדות תיאר ידלין את תחושתו: "מולי ישב אדם מעורר אמון, שדיבר בנימה רכה – סמוך עליי, העניין יגמר כהרף עין". אבל זו הייתה אשליה. בשבועות שלאחר מכן נמשח ידלין בזפת ובנוצות. ברק לא הרפה עד שגרם למעצרו עד לתום ההליכים והוביל אותו לדין שבסופו הוא נשלח לחמש שנות מאסר.
"כעת הגיע תורו של רבין עצמו", כותב פרידמן. במרס 1977, זמן קצר לפני הבחירות, נחשף כי לאה ויצחק רבין מחזיקים חשבון דולרים בארה"ב. לפי החוק, היה ניתן לסיים את העניין בכופר, ואכן רבין נפגש עם ברק כדי לסיים את הפרשה בדרך זו.

מאוחר יותר כתב כי "ברק נקט לשון רכה ופייסנית, הממעיטה מחומרת העניין. לאה הופתעה מאוד ונרגעה". אך לברק היו תכניות אחרות. סמכות ההמרה של ההליך הפלילי בכופר הייתה נתונה לשר האוצר, אך היועמ"ש דרש ממנו להימנע מכך ולהגיש כתב אישום. הוא הודיע לשר שאם ישתמש בסמכותו, אזי הוא, ברק, יפנה לבג"ץ. המהלך גרם לרבין להתפטר מתפקידו. לאה רבין הורשעה ונקנסה בסכום גבוה. פרידמן מציין כי "תחושת העוול שנשאה לאה רבין לא פגה כל ימי חייה. היא סירבה ללחוץ את ידו של ברק אפילו בטקס הקבורה של בעלה, לאחר הירצחו".

את פרשת ידלין ורבין משווה פרידמן להליך המינוי של פרופ' איתמר רבינוביץ' לשגריר ישראל בארה"ב. התברר שגם הוא החזיק חשבון דולרים בחו"ל, וחבר הכנסת גונן שגב הגיש עתירה לבג"ץ בעניין. הדיון התקיים בפני הרכב בראשות ברק. "רבין היה רגוע", סיפרה נעמי לויצקי בספרה כבודו. "הוא הגיב ואמר: אני מכיר אותם, הם יגנו על רבינוביץ' כי הוא אחד משלהם, אני לא דואג". ואכן כך היה: הפרקליטות התגייסה להגן על המינוי ורבינוביץ' טס לוושינגטון.

אגב הסטנדרט הכפול, פרידמן מתייחס לפסיקה ששללה מהרב עובדיה יוסף את האפשרות להמשיך לכהן כדיין במקביל לפעילותו בתנועת ש"ס: "הפגיעה הקשה שחש הרב עובדיה היתה מלווה בהרגשה שהוא עומד לפני מערכת משפט שערכיה זרים לו, המתנכלת לו ולערכי היהדות שהוא מבטא. לכך הצטרף גורם נוסף: ככל שמרבה בית המשפט העליון להציב סטנדרטים ראויים ופעמים נשגבים לזולת, עולה התהיה אם הוא עצמו עומד בסטנדרטים האלה. בהקשר הנוכחי זכור שברק עצמו השתתף, גם לאחר מינויו לשופט במו"מ בין בגין לסאדאת בקמפ-דייויד. ברור שהיה זה מהלך פוליטי מבוהק, אף שלא היה מפלגתי והוא אכן עורר ביקורת".
צילום: פלאש 90
פרידמן מצייר אותו כתאורטיקן מנותק הכופה את ערכיו על המערכת. אהרון ברק צילום: פלאש 90
סיכול ממוקד

טכניקת הסיכול הממוקד של מינויים פותחה בפרקליטות", כותב פרידמן. הכלי הקטלני הזה כנראה לא הומצא בפראסת מינוי נגיד בנק ישראל בחודשים האחרונים. "יעקב נאמן נאלץ לפרוש מתפקיד שר המשפטים לאחר שהוגש נגדו כתב אישום מופרך בגין עדות שקר. מינויו של רובי ריבלין לאותו תפקיד סוכל ב-2001 לאחר שנפתח נגדו תיק חסר שחר. חיטוט בעברם של מועמדים ופרסום דופי זה או אחר שנמצא בהם העכירו בשנים האחרונות את האווירה, והגיעו לממדים ששיבשו לחלוטין את הליכי המינויים לתפקידים רבים בשירות הציבורי".

התערבות נוספת שנויה במחלוקת הייתה בעניינו של דן חלוץ. בעת שהיה מפקד חיל האוויר התראיין חלוץ לעיתון "הארץ". היה זה לאחר חיסול ממוקד של בכיר בחמאס, שגרם להרג של 14 פלסטינים שהיו בסביבתו של המחבל. "מה הרגשת?" נשאל הקצין, וענה: "מכה קלה בכנף... וזה הכול". "אין ספק שהדברים היו צורמים", טוען פרידמן, "אך הם נאמרו לאחר שמכוניות של טייסים רוססו בכתובות נאצה, ונועדו להעניק גיבוי לטייסים שביצעו את הפעולה. אף אחד לא העלה על הדעת שאלה יהיו התוצאות".

העתירה שהוגשה בענייניו של חלוץ ביקשה להשעותו עקב עמדתו המוסרית כפי שהשתקפה בריאיון. בניגוד למצופה, בית המשפט לא זרק את העותרים מכל המדרגות. הוא דרש מחלוץ להתייצב ולשטוח את עמדתו: "לא רק אישור או הכחשה של הדברים, אלא גם את עמדתו הערכית של המשיב לגבי האמירות".

לאחר הסבריו של חלוץ והתנצלותו, העתירה נדחתה, אך המסר המאיים היה ברור. פרידמן טוען כי "התעניינות זו בהשקפת עולמם ובערכיהם של אזרחים, דומה להתעניינותה של הכנסייה הקתולית בהשקפת עולמם של מאמיניה כדי לבדוק שמא אינם כופרים חלילה בדוקטרינה הכנסייתית. גם המשטר הקומוניסטי ראה את גודל הסכנה שבהענקת תפקידים ציבוריים לכאלה הכופרים בתורתו. בג"ץ אמנם נושא את דגל הליברליזם וחופש הביטוי, אך ההיסטוריה מלמדת על כך שאפילו ליברליזם בקיצוניותו יכול לגלות סימני דורסנות מפחידים".

הצד השני של משוואת המינויים הוא ההדחות. כך למשל בפרשת השר אריה דרעי וסגן השר פנחסי. הפרקליטות הגישה נגדם כתבי אישום בעברות שונות של שוחד, מרמה והפרת אמונים. היועמ"ש חריש דרש את התפטרותם, אף על פי שלפי החוק לא הייתה כל הוראה שציוותה על כך. רבין, שעמד בפני החתימה על הסכם אוסלו, היה זקוק נואשות להמשך השתתפותה של ש"ס בקואליציה ודרש לדחות את הפיטורים עד להכרעה במשפט. חריש יישר קו עם הפרקליטות ולא הסכים לייצג את רבין בפני בג"ץ, והוא נאלץ להסתפק בכך שרק מכתב מטעמו הוצג בפני בית המשפט. בג"ץ אישר את החלטת הפרקליטות.

כשהקשה פרקליטו של פנחסי ושאל כיצד יכולה הפרקליטות לייצג עמדות סותרות – זו של היועמ"ש וזו של ראש הממשלה – קבע השופט ברק במהלך לוגי תמוה כי העמדה של היועמ"ש היא העמדה של ראש הממשלה, גם אם ראש הממשלה עצמו לא חושב כך. צריך לקרוא בשביל להאמין: "אין לומר שפרקליטת המדינה טענה לפנינו בשמם של שני לקוחות שענייניהם סותרים. היא טענה בשמה של רשות מוסמכת אחת – היא ראש הממשלה. אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הנה שונה. אך לא עמדה זו היא שיוצגה לפנינו".

"תוצאות פסקי הדין הללו מרחיקות לכת", מסביר פרידמן. "בית המשפט התייחס בעצם לשיקול דעתו של ראש ממשלת ישראל בנושא פוליטי המצוי בתחום סמכותו, כפי שהוא מתייחס להחלטה של פקיד זוטר בדבר הענקת רישיון לפתיחת עסק. גלישתו של בית המשפט להרכב הממשלה מהווה פגיעה חמורה בהפרדת רשויות וגוררת אותו אל תוך החום הפוליטי. האם בית המשפט רשאי בכלל לקבוע קריטריונים להרכבת ממשלה?"
מנותקים מהשטח

מה זה "אמון הציבור" – תוכן ממשי ומדיד או פיקציה משפטית? הנה דוגמה: היועץ המשפטי לממשלה קבע כי לא ניתן להציג את מועמדותו של יואל לביא לתפקיד מנכ"ל מנהל מקרקעי ישראל, בעקבות התבטאויות גזעניות שיוחסו לו. לאחר שלתפקיד נבחר אדם אחר, עתר לביא לבג"ץ נגד החלטת היועץ. העתירה נדחתה תוך חזרה על הנימוק של ערעור האמון הציבורי. אך לביא הפתיע וטען כי הוא נבחר לראשות עיריית רמלה, עיר מעורבת, בתמיכה ניכרת של הציבור הערבי. לטענתו, זוהי הוכחה ניצחת לכך שאמירותיו לא פגעו כלל ב"אמון הציבור". השופטים דחו את דבריו וקבעו כי "אמון הציבור הוא מושג נורמטיבי שאינו נמדד בבחירות כלליות, אלא נקבע לפי אמות מידה משפטיות בהתאם לערכי היסוד של החברה בישראל".

לדעת פרידמן, גם פרשת בג"ץ-ראשי הערים האחרון הוכיחה את הניתוק של בית המשפט מההוויה הישראלית. "אמות המידה המשפטיות" התגלו כריקות מתוכן לאחר שהציבור בחר שוב בשלושת ראשי הערים למרות כתבי האישום שהוגשו נגדם.

איפה עובר הגבול? המתנגדים שלך טוענים שאתה מגן על המושחתים. יצאת להגנתם של רמון ואולמרט למרות התיקים שנפתחו נגדם. מה עם טוהר המידות בשירות הציבורי? היכן עובר הקו האדום שבו מוצדק לדרוש פיטורים של איש ציבור שסרח?
"יש לי שני דברים לומר על זה. הראשון הוא שבחלק גדול מהמקרים שהבאתי היה מדובר בעניינים פעוטים. במקרים כאלו חובה על היועמ"ש לשקול גם את השיקול הציבורי. בלתי-מתקבל על הדעת שפקיד, בכיר ככל שיהיה, יוכל להפיל ממשלה בהינף קולמוס על כל שטות.

"קח למשל את עברת 'הפרת אמונים'. עברה המכילה סממנים דומים ספגה ביקורת חסרת תקדים מבית המשפט העליון בארה"ב. השופטים שם הגבילו מאוד את השימוש בה ואסרו להשתמש בה באופן כללי במקרים של ניגוד עניינים. כתבי אישום המבוססים על הפרת אמונים באים לרוב על עברות מעורפלות שגורמות לענישה רטרואקטיבית. בשעת מעשה, האדם לא יודע אם מדובר על עברה או לא. כמו שאומרים אצלנו במשפט העברי, "אין עונשים אלא אם כן מזהירים". לדוגמה, בפרשת צחי הנגבי והמינויים הפוליטיים, רבים נהגו כמותו ופתאום זה נהפך באופן רטרואקטיבי לעברה. היה משפטן אנגלי שהסביר שזה ההבדל בין אדם לכלב. הוא דיבר על 'חוק הכלבים'. את האדם מזהירים מראש וכך הוא יודע מה לעשות. הכלב, לעומתו, חוטף מכות ומבין שקודם לכן עשה משהו לא בסדר".

בספר כותב פרידמן כי "ככל שהרבה העליון לעסוק בהפרת אמונים ובענייני מינויים בממשלה ובשירות הציבורי כך גברה בו הרטוריקה הצדקנית והמוסרנית, התוקפת בשצף קצף 'ניגוד עניינים'. אלא שהמושג הזה הורחב מעבר לכל היגיון, עד כדי כך שכל קשר בין איש ציבור לחברו נהיה מיד 'ניגוד עניינים'".

אבל הביקורת שלך היא גם על פרשת דרעי ופנחסי. דרעי ישב בכלא במשך שנים ארוכות, האם לאור מבחן התוצאה היה ראוי לאפשר לו להמשיך לשבת בממשלה?
"אתה לוקח אותי לנקודה השנייה, והיא שההדחה שלהם נעשתה ללא שום הסמכה בחוק. מותר לחשוב שביהמ"ש קבע משהו רצוי, אם כי מותר גם להעדיף את חזקת החפות. אבל נקודת המוצא שלי היא שאת החוק צריך לקבוע המחוקק ולא בית המשפט או היועץ המשפטי, בוודאי בנושאים מרכזיים כאלה. כמו כן, המצב היום בעייתי ביותר שכן אין שום בקרה על שיקול הדעת של הפרקליטות, לא לפני הגשת כתב אישום ולא לאחר המשפט. אין אצלנו מוסד של 'שופט חוקר' שמאשר כתבי אישום. וכך, כשאין ביקורת ופקיד יכול להפיל ממשלה, ולמעשה החסינות הפרלמנטרית התבטלה – נוצר מצב של כוח מסוכן מאוד שמרוכז בפרקליטות ואצל היועץ המשפטי".

האיום הפוטנציאלי בהחלט פועל את פעולתו. פרידמן מתאר כיצד היו טומי לפיד וצחי הנגבי מתנגדים מובהקים לאקטיביזם השיפוטי בימיהם כחברי כנסת, אך הפכו את עורם לבלי הכר מיד לאחר שמונו לתפקיד שר המשפטים. הם הבינו שאם ברצונם לשרוד הם חייבים ליישר קו עם המערכת.
קרבן ציבורי

"המגמה הרדיקלית של זכויות אדם מייחסת משקל מרבי לזכויות של הפרט תוך שהיא מתעלמת כמעט לחלוטין מהנזק הכבד לציבור ומהסכנות שההכרה בזכות מרחיקה לכת של אותו פרט תגרום לפרטים אחרים או לכלל הציבור", כותב פרידמן.

פרידמן מקדיש פרק מיוחד לנזקים שגרם בית המשפט בהתערבותו בשיקולי ביטחון. לאחר חטיפת המחבלים דוראני ועובייד כקלפי מיקוח לשחרור הנווט השבוי רון ארד, הוגשה עתירה בדרישה לשחררם. ברק דחה בתחילה את העתירה. אך "פרסום פסק הדין הכה את הקהילייה המשפטית הבין-לאומית בתדהמה, וברק נלחץ מעצמת הביקורת, שינה את עמדתו וכתב פסק דין המבטל את פסקי דינו הקודם". התוצאה הייתה שצה"ל חייב לשחרר את הטרוריסטים. "הכך נוכל להילחם באויבינו, שהם יחזיקו באנשינו ואנו לא נותר להחזיק באנשיהם?" תהה חשין בדעת המיעוט. לאחר ששוחרר דיראני במסגרת עסקת טננבאום, התיר לו בית המשפט לתבוע פיצויים מהמדינה בשל עינויים שעבר לטענתו בכלא. תביעת הפיצויים המופרכת אושרה על ידי העליון, אך ההחלטה הסופית בדיון הנוסף שנערך בעניין טרם ניתנה.

בפסקי דין נוספים ביטל אהרון ברק את "נוהל שכן", הגביל מאוד את השימוש בסיכולים ממוקדים, דחה את מסקנות ועדת לנדוי שהתירה שימוש בנוהל "טלטולים" במקרה של מעצר "פצצה מתקתקת", וגרם לממשלה להוציא הון עתק בסדרה של פסקי דין שהורו על העתקת גדר ההפרדה. אגב, פרידמן מציין כי אפילו דוח גולדסטון עשה שימוש בפסקי בג"ץ כדי לתקוף את המהלכים המבצעיים של צה"ל.

ההתערבות הגיעה לשיאה, לדברי פרידמן, עם היציאה למבצע חומת מגן. לא פחות מעשרה פסקי דין ניתנו באותה תקופה, ובהם נאלץ צה"ל להסביר, להצטדק ולהתדיין, עם כל נודניק שהחליט להגיש עתירה. קצינים בכירים שהתייצבו בבית המשפט שוחחו טלפונית עם הגורמים בשטח כדי למסור לשופטים את הפרטים הכי מעודכנים. צווים מוחלטים לא ניתנו כיוון שבמהלך הדיונים המתישים צה"ל התמקח בניסיון להגיע לפשרות עם העותרים. "טוב הוא שהצדדים לעתירות לפנינו הגיעו להבנה", ציין בית המשפט באחת מן העתירות. "בית המשפט הפך למפקח העליון על הכוחות בשטח", מסכם פרידמן.
צילום: גטי אימג'יס
בג''ץ כובל את ידי צה''ל. המצור על כנסית המולד במבצע 'חומת מגן' צילום: גטי אימג'יס
תחומים לא לו

כאשר נכנס צה"ל לבית לחם, פתחו 30-40 מבוקשים פלסטינים באש ופרצו לכנסיית המולד. בכנסייה היו מצויים אנשי כמורה שלא היו קשורים לאירוע, וצה"ל נמנע מלפרוץ לכנסייה אך הטיל עליה מצור. המבוקשים ניצלו באופן ציני את מעמדו הדתי של המקום. מושל בית לחם וחברי הכנסת אחמד טיבי ומוחמד ברכה עתרו לבג"ץ כדי לוודא שצה"ל "יקיים את דיני המשפט הבין-לאומי באשר להספקת מזון למבוקשים הנצורים".

פרידמן כותב כי בית המשפט דחה לכאורה את העתירה תוך שהוא מציין כי הוא לא מתערב באופן ניהול הלחימה והמשא ומתן. אך רק לכאורה, שכן דיון ממשי בעניין התרחש גם התרחש. העותרים חששו שהמזון שיוכנס למתחם על ידי צה"ל ייגזל על ידי החמושים ולא יגיע לידי האזרחים. השופטים שהוטרדו מסוגיה זו לא הרפו מנציגי הצבא. צה"ל הסכים לבסוף להצעת השופטים לאפשר לאזרחים לצאת מהמתחם, לקבל אוכל ורק אז לשוב למתחם.

"קשה להניח שהדיון בבג"ץ והמשא ומתן על הצעדים הנדרשים אינו כובל את ידיהם של אנשי הצבא ואינו משפיעה על הפעולה", מאשים פרידמן. "כולם מבינים שרק היענות להצעותיו של בית המשפט עשויה למנוע מעורבות חריפה יותר באמצעות צו החלטי".

בג"ץ לא סגר את דלתותיו גם בעתירות הנוגעות למדיניות כלכלית, על אף שבהן אין לשופטי העליון כל יתרון מקצועי או הבנה עודפת על הרשות המבצעת.

כך, למשל, בעתירה של "עמותת שיח חדש נגד שר התשתיות הלאומיות", דן העליון בהחלטתו של מנהל מקרקעי ישראל ביחס לאדמות שהוחכרו לשם עיבודן כאדמות חקלאיות. המנהל, בהנחייתו של שר התשתיות אהוד אולמרט, ביקש לשנות את ייעודן של הקרקעות למגורים כדי לסייע בפתרון בעיית ה�