ערעור פלילי מס' 2831/95*

הרב עידו אלבה

נגד

מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[24.9.96]

לפני הנשיא א' ברק והשופטים ג' בך, א' גולדברג, א' מצא

,צ' א' טל, ד' דורנר, י' טירקלחוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיפים 2, 18(א),19,20, 20(א), 20(א)(1), 20(ב), 20(ג)(1), 25,26,32(4),33(א),33(ג), 34, 34ד, 34כא, 34כד (המונחים "פרסום", "פרסם"), 90א, 90א(2), 100, 111, 113, 113(ב), 115(א), 115(ב), 123, 134, 134(א), 136(4), 137, 144(א), 144(ב2), 144(ג), 144ג, 144ג(1), 144ג(3), 144א (המונח "פרסם"), 144ב, 144ב(א), 144ב(ב), 144ג, 144ג(א), 144ג(ב), 144ד, 144ד1, 144ה, 144א-144ה, 244, 245(א), 300(א)(4), 305, 329(1), 372, 447, פרק ח', סימן א'1- פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948, ע"ר תוס' א 73, סעיפים 1(המונח "ארגון טרוריסטי"), 2,3,4, 4(א), 4(ב), 4(ח), 7- חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994, ס"ח 348- חוק העונשין (תיקון מס' 20), תשמ"ו-1986, ס"ח 219-חוק העונשין (תיקון מס' 40), תשנ"ד-1994, ס"ח 264-חוק-יסוד:נ הכנסת, ס"ח תי"ח 69, סעיף 7א- חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב], תשכ"ט-1969, ס"ח 103, סעיף 63-חוק-יסוד:ב כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 150, סעיף 8- פקודת החוק הפלילי, 1936, ע"ר תוס' 1, (ע) 263, (א) 285, סעיפים 59(1), 60(1)- חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, ס"ח 240, סעיפים 6, 14-אמנה בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, כ"א 25, עמ' 547, סעיפים 2(3), 4(א)-הצעת חוק-יסוד:ו הכנסת (תיקון מס' 12), ה"ח תשמ"ה 193- הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), תשמ"ה-1985, ה"ח 195-חוק-יסוד:נ הכנסת (תיקון מס' 9), ס"ח תשמ"ה 196- חוק המפלגות, תשנ"ב-1992, ס"ח 190, סעיף 5חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] , תשמ"ב-1982, ס"ח 43, סעיף 162- חוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995, ס"ח 390- הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 50) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995, ה"ח 562- פקודת הראיות [נוסח חדש] , תשל"א-1971, נ"ח 421, סעיף 10א.

מיני-רציו:

* משטרה – חקירה משטרתית – תחבולה

* משפט חוקתי – זכויות הפרט – חופש אקדמי

* משפט חוקתי – זכויות הפרט – חופש הביטוי

* משפט עברי – ההלכה – הלכה עיונית

* עונשין – מחשבה פלילית – חוסר יכולת

* משפט עברי – זכויות הפרט – איסור הפליה

* עונשין – מחשבה פלילית – כוונה

* עונשין – עבירות – נשק

* עונשין – עבירות – פרסום הסתה לגזענות

* עונשין – עבירות – תמיכה בארגון טרוריסטי

* ראיות – קבילות – ראיה שהושגה בתחבולה

המערער, רב ומורה הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בחמישה אישומים. הראשון עניינו מאמר נושא "בירור הלכות הריגת גוי", שחובר והופץ על-ידי המערער ובעטיו הואשם המערער בפירסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובעידוד לאלימות, בניגוד לסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח- .1948ארבעת האישומים הבאים עניינם ניסיונו של המערער לייצר נשק, בניגוד לסעיפים 144(ב2), 144(ג)(1), 34ו-32(4) לחוק העונשין ניסיון להחזיק נשק, בניגוד לסעיפים 144(א) רישה, 144(ג)(3) ו-32(4) לחוק; התחקות אחר מקום מוגבל, בניגוד לסעיף 115(א) רישה לחוק הדחה בחקירה, בניגוד לסעיף 245(א) לחוק, ושיבוש מהלכי משפט, בניגוד לסעיף 244לחוק. המערער משיג על צדקת הרשעתו ולחלופין – על חומרת העונש. את עיקר טענותיו הפנה להרשעה בעבירת פירסום הסתה לגזענות. גדר המחלוקת בין הצדדים הקיף שאלות אחרות. הם נחלקו בדבר יסודותיה של העבירה:ב מהו "פרסום דבר" שיש בו כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה? כלום גם דבר שתוכנו אינו גזעני, אך פורסם במטרה להסית לגזענות עשוי למלא יסוד זה? מהי המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד הנפשי של העבירה? מה היחס בין האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד לחופש הביטוי? כלום בקביעת הגבול, בין הבע דעה מותרת לבין פירסום המסית לגזענות, יש תחולה למבחן "הוודאות הקרובה"? במחלוקת הועמדו גם שאלות נוספות כמו האם במסירת המאמר לידי תלמידיו "פרסם" המערער את המאמר? והאם בכך שמאמרו של המערער מבוסס, רובו ועיקרו, על מובאות מן המקורות אין כדי להוציאו מגדר האיסור, בהיותו "פרסום מותר" כמשמעו בסעיף 144ג(ב) לחוק.בית המשפט העליון פסק:ו

א. (אליבא דשופט א' מצא):נ (1) החקיקה כנגד גזענות כוונה לתכלית אחת:ב לגונן על המדינה מפני הסכנות החמורות הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי ( 253ז- 254א).

(2) חקיקה המונעת מרשימה פוליטית את ההשתתפות בבחירות לכנסת פוגעת, לא רק בזכות הבחירה הפאסיבית של מועמדי אותה רשימה, אלא גם בזכות הבחירה האקטיבית של כל בוחר מבין תומכיה; ושתי הזכויות הללו מוכרות כזכויות יסוד הנגזרות מחופש הביטוי. הוא הדין בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית השמעת דעה בשל היותה חריגה, קיצונית ופוגענית. השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שייעשה בזהירות רבה ורק במקרים בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים. שכן, אם גבול זה אינו נשמר, עלולה חקיקה מעין זו לסכל אף ת עצם תכליתה ( 254ב-ג).

ב. (אליבא דשופט א' מצא):ו (1) בקביעת היקפו של המושג "גזענות" אין לדבוק בהגדרות טכניות, מדעיות או פסוודו-מדעיות, בדבר מוצאיו השונים של המין האנושי. "גזענות" אינה רק הדבקות בתורת הגזע (recialism). "גזענות" היא כל שנאת חינם של הזר בשל היותו זר, על רקע שונות גזעית או לאומית-אתנית. שנאה זו מכוון חוק העונשין לבער, ולמושג "גזענות" יש ליתן אותה משמעות שתהלום את תכליתו של החוק. החוק אינו מכוון להגן רק על מיעוטים. הוא מיועד להגן על כל אדם ועל כל קיבוץ אנושי ( 256ז- 257א).

(2) אנטישמיות, בין במשמעותה המודרנית ובין במשמעות של שנאת היהודים והיהדות לאורך הדורות, אף היא גזענות כהגדרתה בחוק. לפיכך, הסתה לאנטישמיות תהווה עבירה של הסתה לגזענות, הגם שבישראל היהודים מהווים רוב ואינם חשופים להסתה אנטישמית ככל שהיו בארצות פזוריהם ( 257א-ב).

ג. (1) (אליבא דשופט א' מצא):נ (1) הוראת סעיף 144ב(ב) לחוק העונשין, מרחיבה, בהקשר לדין הקודם, את גדר האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. ההרחבה היא בשני כיוונים ( 257ג).

(2) מן הרישה לסעיף 144ב(ב) לחוק ניתן ללמוד שמדובר בעבירה התנהגותית טהורה. לא זה בלבד שהגדרת העביה אינה כוללת יסוד תוצאתי כלשהו, אלא שמלשון השלילה ("אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא") מתחייב כי שכלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה. פרסום הכולל הסתה לגזענות עשוי להוות עבירה של פירסום הסתה לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר כלשהו ( 257ג-ו).

(3) הרחבה נוספת של גדר האיסור נלמדת מסעיף 144ב(ב) סיפה שלפיו אין נפקא מינה אם הפירסום של הסתה לגזענות "היה בו אמת או לא" ( 257ו).

ד. (אליבא דשופט י' מצא):ב (1) העיון בכלל הוראותיו של סימן א' 1בפרק ח' לחוק העונשין, שבגדרו נתחדש האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות, מעיד כי בקביעת גדר האיסורים הפלילים על ביטויי גזענות נקט המחוקק אמת מידה מצמצמת. מעיקרא בחר המחוקק להסתפק בהטלת איסור פלילי על פירסום הסתה לגזענות ועל החזקת פירסום גזעני. גם בהוסיפו את האיסור הפלילי על מעשה גזענות, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 40), תשנ"ד-1994, הסתכם פועלו בקביעת עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה כן "מתוך מניע של גזענות" ( 258א-ג).

(2) בכך נקט המחוקק אותה אמת מידה שהנחתה אותו גם בחקיקה האנטי-גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא לעבור את גבול ההכרח. גישה זו באה לידי ביטוי גם בהגדרת יסודותיה של העבירה הנדונה בדבר איסור פירסום הסתה לגזענות. נאמן לגישתו המצמצמת הציב המחוקק את מרכז הכובד של האיסור הפלילי לא על תוכנו של הפירסום, אלא על מטרתו של המפרסם להסית לגזענות. ההרכב המצטייר הוא של יסוד עובדתי רחב בצירוף מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה:ו "כוונה מיוחדת" ( 258ג-ד).

ה. (אליבא דשופט א' מצא) (1) סעיף 144ב(א) לחוק העונשין אוסר על פירסום דבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". מילים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלול העבירה. בכך גילה המחוקק את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות למקרים שבהם הפירסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש רצון להסית ( 258ה, 259א-ב).

(2) המושג "במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה הפלילית לסוגיה שבסעיף 20לחוק, אך בעבר השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית לא היה שכיח, ובעצם העדפתו על-פני המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים, כי לשכלול העבירה הנדונה נדרשת מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה ( 259ב-ג).

(3) המודעות הנדרשת בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה. טיב המעשה" אינו אלא הפירסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן הפירסום, את הציבור העלול לקבלו ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה הפירסום. ברם, אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה מתייחסת לפגיעה אפשרית צפויה בציבור שכנגדו מסית הפירסום, אלא רק לאפשרות שהציבור שיקבל את הפירסום יוסת בעטיו לגזענות ( 259ז- 260א).

(4) המדובר בעבירה התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם פירסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו אינה חשובה. בראייה מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפירסום מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל הפירסום לא יפגע באחרים מתוך מניע גזעני, או אף לא יושפע מן הפירסום. די שהמפרסם יהיה מודע לתוכן הפירסום ולקיום האפשרות, ולוא גם זו אפשרות רחוקה, שמקבל הפירסום יוסת לגזענות ( 260א-ב).

(5) לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של "כוונה". בלשון סעיף 20(א)(1) לחוק העונשין עליו לפרסם את הדבר "במטרה לגרום לאותן תוצאות"; ובלשון סעיף 144ב(א) לחוק – עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולעניין דנן:נ רצון להסית לגזענות ( 260ב-ג).

ו. (אליבא דשופט א' מצא):ב (1) הברירה, אימתי להחיל את כלל הצפיות ואימתי לא להחילו, שוב אינה נתונה בידי בית המשפט; שאלת תחולתו של כלל הצפיות על כלל עבירות הכוונה הוכרעה לחיוב בידי המחוקק, כעולה מסעיף 20(ב) לחוק העונשין ( 262א-ב).

(2) לאור המסקנה שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית הנדרשת אין כל הבדל בין היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות לבין היסוד הנפשי של