|
ערעור פלילי מס' 2831/95*
הרב עידו אלבה
נגד
מדינת ישראל
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
[24.9.96]
לפני הנשיא
א' ברק והשופטים ג' בך, א' גולדברג, א' מצא
,צ' א' טל,
ד' דורנר, י' טירקלחוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226,
סעיפים 2, 18(א),19,20, 20(א), 20(א)(1), 20(ב),
20(ג)(1), 25,26,32(4),33(א),33(ג), 34, 34ד, 34כא, 34כד (המונחים "פרסום", "פרסם"),
90א, 90א(2), 100, 111, 113, 113(ב),
115(א), 115(ב), 123, 134, 134(א), 136(4), 137, 144(א), 144(ב2), 144(ג), 144ג, 144ג(1), 144ג(3), 144א (המונח "פרסם"), 144ב, 144ב(א), 144ב(ב), 144ג, 144ג(א), 144ג(ב), 144ד, 144ד1, 144ה, 144א-144ה, 244, 245(א), 300(א)(4), 305,
329(1), 372, 447, פרק ח', סימן א'1- פקודת
מניעת טרור, תש"ח-1948, ע"ר תוס' א 73,
סעיפים 1(המונח "ארגון טרוריסטי"), 2,3,4, 4(א),
4(ב), 4(ח), 7- חוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994, ס"ח 348-
חוק העונשין (תיקון מס' 20), תשמ"ו-1986,
ס"ח 219-חוק העונשין (תיקון מס' 40), תשנ"ד-1994,
ס"ח 264-חוק-יסוד:נ
הכנסת, ס"ח תי"ח 69, סעיף 7א- חוק הבחירות לכנסת
ולראש הממשלה [נוסח משולב], תשכ"ט-1969, ס"ח 103,
סעיף 63-חוק-יסוד:ב כבוד
האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 150, סעיף 8- פקודת החוק הפלילי,
1936, ע"ר תוס' 1, (ע) 263,
(א) 285, סעיפים 59(1), 60(1)- חוק איסור לשון הרע,
תשכ"ה-1965, ס"ח 240,
סעיפים 6, 14-אמנה בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה
גזעית, כ"א 25, עמ' 547, סעיפים 2(3), 4(א)-הצעת
חוק-יסוד:ו הכנסת (תיקון מס' 12),
ה"ח תשמ"ה 193- הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), תשמ"ה-1985,
ה"ח 195-חוק-יסוד:נ
הכנסת (תיקון מס' 9), ס"ח תשמ"ה 196- חוק המפלגות, תשנ"ב-1992,
ס"ח 190, סעיף 5חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] , תשמ"ב-1982,
ס"ח 43, סעיף 162- חוק העונשין (תיקון מס' 43)
(התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995,
ס"ח 390- הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 50)
(התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995,
ה"ח 562- פקודת הראיות [נוסח חדש] , תשל"א-1971,
נ"ח 421, סעיף 10א.
מיני-רציו:
*
משטרה – חקירה משטרתית – תחבולה
* משפט
חוקתי – זכויות הפרט – חופש אקדמי
* משפט
חוקתי – זכויות הפרט – חופש הביטוי
* משפט
עברי – ההלכה – הלכה עיונית
*
עונשין – מחשבה פלילית – חוסר יכולת
* משפט
עברי – זכויות הפרט
– איסור הפליה
*
עונשין – מחשבה פלילית – כוונה
*
עונשין – עבירות – נשק
*
עונשין – עבירות – פרסום הסתה
לגזענות
*
עונשין – עבירות – תמיכה
בארגון טרוריסטי
* ראיות –
קבילות – ראיה שהושגה בתחבולה
המערער, רב ומורה
הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בחמישה
אישומים. הראשון עניינו מאמר נושא "בירור הלכות הריגת גוי", שחובר
והופץ על-ידי המערער ובעטיו הואשם
המערער בפירסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977,
ובעידוד לאלימות, בניגוד לסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח- .1948ארבעת האישומים הבאים עניינם ניסיונו של המערער לייצר נשק, בניגוד לסעיפים 144(ב2),
144(ג)(1), 34ו-32(4) לחוק העונשין ניסיון להחזיק נשק, בניגוד לסעיפים 144(א)
רישה, 144(ג)(3) ו-32(4) לחוק; התחקות אחר מקום מוגבל, בניגוד לסעיף 115(א)
רישה לחוק הדחה בחקירה, בניגוד לסעיף 245(א) לחוק, ושיבוש מהלכי משפט,
בניגוד לסעיף 244לחוק. המערער משיג על צדקת הרשעתו ולחלופין – על חומרת העונש. את עיקר
טענותיו הפנה להרשעה בעבירת פירסום הסתה לגזענות. גדר המחלוקת בין הצדדים הקיף
שאלות אחרות. הם נחלקו בדבר יסודותיה של העבירה:ב
מהו "פרסום דבר" שיש בו כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה? כלום גם
דבר שתוכנו אינו גזעני, אך פורסם במטרה להסית לגזענות עשוי למלא יסוד זה? מהי
המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד הנפשי של העבירה? מה היחס בין האיסור הפלילי
על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד לחופש הביטוי? כלום בקביעת הגבול, בין הבע דעה
מותרת לבין פירסום המסית לגזענות, יש תחולה למבחן "הוודאות הקרובה"?
במחלוקת הועמדו גם שאלות נוספות כמו האם במסירת המאמר לידי תלמידיו "פרסם"
המערער את המאמר? והאם בכך שמאמרו של המערער מבוסס, רובו ועיקרו, על מובאות מן
המקורות אין כדי להוציאו מגדר האיסור, בהיותו "פרסום מותר" כמשמעו
בסעיף 144ג(ב)
לחוק.בית המשפט העליון פסק:ו
א. (אליבא
דשופט א' מצא):נ (1) החקיקה כנגד גזענות כוונה
לתכלית אחת:ב לגונן על המדינה מפני הסכנות
החמורות הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופייה
היהודי והדמוקרטי ( 253ז- 254א).
(2) חקיקה המונעת מרשימה פוליטית את ההשתתפות בבחירות
לכנסת פוגעת, לא רק בזכות הבחירה הפאסיבית של מועמדי אותה רשימה, אלא גם בזכות
הבחירה האקטיבית של כל בוחר מבין תומכיה; ושתי הזכויות הללו מוכרות כזכויות יסוד הנגזרות
מחופש הביטוי. הוא הדין בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית השמעת דעה בשל היותה
חריגה, קיצונית ופוגענית. השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שייעשה בזהירות רבה ורק
במקרים בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים. שכן, אם
גבול זה אינו נשמר, עלולה חקיקה מעין זו לסכל אף ת עצם תכליתה ( 254ב-ג).
ב. (אליבא
דשופט א' מצא):ו (1) בקביעת היקפו של המושג
"גזענות" אין לדבוק בהגדרות טכניות, מדעיות או פסוודו-מדעיות, בדבר
מוצאיו השונים של המין האנושי. "גזענות" אינה רק הדבקות בתורת הגזע (recialism). "גזענות" היא כל שנאת חינם של הזר בשל היותו
זר, על רקע שונות גזעית או לאומית-אתנית. שנאה זו מכוון חוק העונשין לבער,
ולמושג "גזענות" יש ליתן אותה משמעות שתהלום את תכליתו של החוק. החוק
אינו מכוון להגן רק על מיעוטים. הוא מיועד להגן על כל אדם ועל כל קיבוץ אנושי ( 256ז- 257א).
(2) אנטישמיות, בין במשמעותה המודרנית ובין במשמעות של
שנאת היהודים והיהדות לאורך הדורות, אף היא גזענות כהגדרתה בחוק. לפיכך, הסתה
לאנטישמיות תהווה עבירה של הסתה לגזענות, הגם שבישראל היהודים מהווים רוב ואינם
חשופים להסתה אנטישמית ככל שהיו בארצות פזוריהם ( 257א-ב).
ג. (1)
(אליבא דשופט א' מצא):נ (1) הוראת סעיף 144ב(ב) לחוק העונשין, מרחיבה, בהקשר לדין הקודם, את גדר האיסור הפלילי על הסתה
לגזענות. ההרחבה היא בשני כיוונים ( 257ג).
(2) מן הרישה לסעיף 144ב(ב) לחוק ניתן ללמוד שמדובר בעבירה התנהגותית
טהורה. לא זה בלבד שהגדרת העביה אינה כוללת יסוד תוצאתי כלשהו, אלא שמלשון
השלילה ("אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא") מתחייב כי
שכלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה. פרסום הכולל הסתה לגזענות עשוי להוות עבירה של פירסום הסתה
לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר כלשהו ( 257ג-ו).
(3) הרחבה נוספת של גדר האיסור נלמדת מסעיף 144ב(ב) סיפה שלפיו אין נפקא מינה אם הפירסום של הסתה לגזענות "היה בו אמת
או לא" ( 257ו).
ד. (אליבא
דשופט י' מצא):ב (1) העיון בכלל הוראותיו של סימן א' 1בפרק ח' לחוק העונשין, שבגדרו נתחדש האיסור הפלילי
על פירסום הסתה לגזענות, מעיד כי בקביעת גדר האיסורים הפלילים על ביטויי גזענות
נקט המחוקק אמת מידה מצמצמת. מעיקרא בחר המחוקק להסתפק בהטלת איסור פלילי על
פירסום הסתה לגזענות ועל החזקת פירסום גזעני. גם בהוסיפו את האיסור הפלילי על מעשה
גזענות, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 40), תשנ"ד-1994,
הסתכם פועלו בקביעת עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה
כן "מתוך מניע של גזענות" ( 258א-ג).
(2) בכך נקט המחוקק אותה אמת מידה שהנחתה אותו גם
בחקיקה האנטי-גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא לעבור את גבול ההכרח. גישה זו
באה לידי ביטוי גם בהגדרת יסודותיה של העבירה הנדונה בדבר איסור פירסום הסתה
לגזענות. נאמן לגישתו המצמצמת הציב המחוקק את מרכז הכובד של האיסור הפלילי לא על
תוכנו של הפירסום, אלא על מטרתו של המפרסם להסית לגזענות. ההרכב המצטייר הוא של
יסוד עובדתי רחב בצירוף מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה:ו
"כוונה מיוחדת" ( 258ג-ד).
ה. (אליבא
דשופט א' מצא) (1) סעיף 144ב(א) לחוק העונשין אוסר על פירסום דבר "מתוך מטרה להסית לגזענות".
מילים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלול העבירה. בכך גילה המחוקק
את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות למקרים שבהם
הפירסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש רצון להסית ( 258ה, 259א-ב).
(2) המושג "במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה
הפלילית לסוגיה שבסעיף 20לחוק, אך בעבר השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית לא היה
שכיח, ובעצם העדפתו על-פני המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים, כי
לשכלול העבירה הנדונה נדרשת מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה ( 259ב-ג).
(3) המודעות הנדרשת בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה,
לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה. טיב המעשה" אינו אלא
הפירסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן הפירסום, את הציבור העלול לקבלו
ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה הפירסום. ברם, אפשרות הגרימה
לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה מתייחסת לפגיעה אפשרית צפויה
בציבור שכנגדו מסית הפירסום, אלא רק לאפשרות שהציבור שיקבל את הפירסום יוסת
בעטיו לגזענות ( 259ז- 260א).
(4) המדובר בעבירה התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם
פירסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו אינה חשובה. בראייה מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות
של פגיעה בציבור שהפירסום מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם
ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל הפירסום לא יפגע באחרים מתוך מניע גזעני, או אף
לא יושפע מן הפירסום. די שהמפרסם יהיה מודע לתוכן הפירסום ולקיום האפשרות, ולוא
גם זו אפשרות רחוקה, שמקבל הפירסום יוסת לגזענות ( 260א-ב).
(5) לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה
של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של "כוונה". בלשון
סעיף 20(א)(1) לחוק העונשין עליו לפרסם את הדבר
"במטרה לגרום לאותן תוצאות"; ובלשון סעיף 144ב(א) לחוק – עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה
להסית לגזענות". זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולעניין דנן:נ רצון להסית לגזענות ( 260ב-ג).
ו. (אליבא
דשופט א' מצא):ב (1) הברירה, אימתי להחיל את
כלל הצפיות ואימתי לא להחילו, שוב אינה נתונה בידי בית המשפט; שאלת תחולתו של כלל הצפיות על
כלל עבירות הכוונה הוכרעה לחיוב בידי המחוקק, כעולה מסעיף 20(ב) לחוק העונשין ( 262א-ב).
(2) לאור המסקנה שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית
הנדרשת אין כל הבדל בין היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות
לבין היסוד הנפשי של
"כוונה" בעבירות תוצאתיות, ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב)
לחוק כמחילה את כלל הצפיות גם על עבירות "מטרה" תוצאתיות ( 281ו-ז).
(3) גם על יסוד הבחינה היישומית הפרטנית, שהוכתבה
על-ידי הפסיקה בעבר, החלת הכלל על עבירת פירסום הסתה לגזענות נראית נכונה ורצויה. ראשית, משום
הקושי המיוחד הכרוך בהוכחת היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. בעבירת התנהגות, אשר
שכלולה אינו מותנה בתוצאה כלשהי, הצורך להוכיח שהנאשם עשה מה שעשה במטרה להשיג
תוצאה פלונית מעמיד את התביעה בפני קשיים גדולים במיוחד. שנית, בשל המשקל המועט
היכול להינתן (אם בכלל) לאינטרסים נגדיים. לציבור יש אינטרס ברור שהאיסור להסית
לגזענות יוכל להיאכף ביעילות סבירה. בשונה מן האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע,
האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי ( 262ד-ז).
ז. (אליבא
דשופט א' מצא):ו (1) מסעיף 144ב(א) לחוק העונשין עולה, כי היסוד העובדתי של
העבירה מתמלא ב"פרסום דבר". ההתנהגות הנדרשת היא מעשה
("המפרסם"), והסיבה, שההתנהגות צריכה להתייחס אליה, היא
"דבר", משמעות היסוד העובדתי "המפרסם" נלמדת מהגדרת
"פרסם", שאליה מפנה סעיף 144א. הגדרת "פרסם", שעניינה בפעולה
והמתייחסת לדרכי הפירסום, כרוכה בהגדרת "פרסום". זו האחרונה מתמקדת
ב"פרסום" כאמצעי להעלאת מילים או רעיונות, בלי להבחין בין אמצעי
המהווה חפץ מוחשי (כתב, דבר דפוס, מוצג חזותי) לבין אמצעי שלא בהכרח מהווה חפץ
כזה ("כל אמצעי שמיעתי") ( 263ז- 264א).
(2) "דבר" הוא נסיבה שיש לשייכה ליסוד העובדתי של
העבירה ("המפרסם דבר"). במשמעותו הלשונית-טכנית, אין "דבר"
שונה מ"פרסום". הווה אומר:נ כל
אמצעי, בין שהוא חפץ ובין שאיננו חפץ, המקיים את יסודותיה של הגדרת
"פרסום", מהווה גם "דבר" כמשמעו בהגדרת העבירה.
ה"דבר" אינו חייב להיות מפרי עטו או מפרי רוחו של המפרסם. פירסום בכתב
של דבר שחובר בידי אחר, או פירסום בעל-פה שהוא בבחינת חזרה על דבריו של אחר, אף
הם ממלאים את היסוד העובדתי של העבירה ( 264א-ב).
ח. (אליבא
דשופט א' מצא):ב (1) תכלית האיסור הפלילי על
פירסום הסתה לגזענות היא למנוע פירסומים אשר מטרתם להסית לגזענות. מרכז הכובד של
העבירה אינו בעצם הפירסום, אף לא בתוכנו של ה"דבר" המפורסם, אלא במטרתו
הפסולה של המפרסם.
אכן, גם פירסום הכולל ביטוי גזעני, כשהוא לעצמו, עלול לפגוע באותו אינטרס חברי
שהאיסור הפלילי נועד להגן עליו. אלא שהחוק, לפי תכליתו, נועד לאסור רק פירסום שנעשה במטרה
להסית לגזענות. המחוקק בחר בנוסחה שאמנם מסתפקת במועט בתחום היסוד העובדתי של
העבירה, אך מאידך גיסא מחייבת קיום מחשבה פלילית מסוג כוונה ( 264ז- 265א).
(2) ההסדר המשפטי המשחרר את בית המשפט מלעסוק עיסוק מדוקדק
בתוכן הפירסום, הוא בעל נפקות בתחום יעילות האכיפה. השאלה אם בטקסט כלשהו אכן יש
משום הסתה לגזענות אינה תמיד פשוטה. כך הוא, למשל, מקום שהטקסט עצמו אינו
חד-משמעי וניתן לפירושים שונים, או שהמסר הגזעני הגלום בו הוא אך מרומז או עמום
( 265ד-ה).
(3) משהוכח כי הפירסום נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות,
לא יידרש בית המשפט להתחבט בפרשנות המילולית של ביטויים ומילים כדי לקבוע כי
מתקיים גם יסודה העובדתי של העבירה ( 275א).
(4) אף פירסום שתוכנו אינו גזעני עשוי למלא את יסודה
העובדתי של העבירה. אין משמעות הדבר שלתוכנו של הפירסום אין משקל לעניין ההכרעה.
מקום שתוכנו של הפירסום מסית לגזענות, במפורש או במשתמע, ייחס בית המשפט לכך את
המשקל הראוי בבירור השאלה אם הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות. ניתן אף להניח,
כי פירסום שתוכנו תמים לחלוטין לא יוביל את בעליו לספסל הנאשמים. אלא שבירור תוכנו
של הפירסום, פרשנותו המילולית, כוונתו הגלויה או הנסתרת וכל כיוצא באלה, לא
יידרשו לצורך הקביעה שהתקיים יסודה העובדתי של העבירה ( 265ו-ז, 270ו).
(5) לגישה זו נודעת משמעות בעיצוב המדיניות השיפוטית.
הצורך להכריע בשאלה, אם פירסום כלשהו הוא בעל תוכן גזעני, עשוי להצריך נקיטת עמדה ערכית בשאלות
מתחומים לבר-משפטיים, בכללן שאלות של דת, של אמונה דתית ושל פולחן. נקיטת עמדה
בסוגיות כאלה, במסגרתו של משפט פלילי, תכביד על בית המשפט שלא לצורך ( 265ז- 266א).
(6) האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לא בא לגרוע מתוכנה
הערכי של דת כלשהי. תכליתו של האיסור פלילי על הסתה לגזענות היא למנוע ביטוי
שמטרתו היא להסית לגזענות. האיסור להסית לגזענות נגד המשתייכים למוצא לאומי-אתני
פלוני, ולוא גם הם בני דת אחרת, אינו גורע מחופש הדת של בעלי אמונה דתית כלשהי.
איש באמונתו הדתית יחיה. הגישה הנדונה מייתרת את הצורך שבית המשפט יעסוק בשאלה,
אם ערכיה של דת כלשהי כוללים גם ערך שניתן להגדירו כגזעני ( 266א-ב).
ט. (אליבא
דשופט א' מצא):ו (1) במסגרת חופש הביטוי נתונה
לכל אדם זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו. אך לשום אדם אין זכות לבטא דעה
שמטרתה להסית לגזענות. אין דבר באיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות הסותר את
חופש הביטוי ( 266ה-ו).
(2) מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי. הוא משמש כאמת
מידה לקביעת גבולן של חירויות יסוד שונות כמתחייב מאינטרסים ציבוריים חיוניים
כביטחון המדינה ושמירת שלום הציבור. למבחן זה אין, ולא יכולה להיות, תחולה
בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה, כעולה מהוראת סעיף 144ב(ב) רישה לחוק העונשין, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה
כלשהי ( 267ג-ה).
(3) ביסודותיה המוגדרים של עבירת פירסום הסתה לגזענות אין
כל רמז לתחולתם של מבחן הוודאות הקרובה או של כל מבחן הסתברותי אחר. לא בכדי
נמנע המחוקק מכך. תכליתו של האיסור הפלילי היא למנוע את ההתנהגות הפסולה. שכלול
העבירה אינו מותנה בשום התרחשות תוצאתית. כן לא נדרש סיכון לתוצאה בכוח. בכך
שונה עבירה זו מעבירת "המרדה", לפי סעיף 134(א) לחוק, שהגדרתה כוללת גם
יסוד של תוצאה בכוח ( 276א-ג).
(4) בעבירות מהסוג הנדון, שהגדרתן אינה כוללת סיכון
תוצאתי, אין כל מקום לתחולתו של מבחן הסתברותי. הכללתו בדרך הפסיקה תצמצם את
גדרו של האיסור הפלילי. אם יחליט בית המשפט כי שכלול העבירה הנדונה מותנה בהוכחה
שקיים חשש ברמה של ודאות קרובה או בדרגת הסתברות אחרת, כי הפירסום אכן יגרום
הסתה לגזענות, יטיל בכך על התביעה חובה להוכיח יסוד נוסף זה שאין לו זכר בהגדרת
העבירה ברמה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי. נטל כזה יהיה כבד מנשוא ( 276ג-ד).
י. (אליבא
דשופט א' מצא) (1) לפנים לא כלל חוק העונשין כל הגדרות ממצות של צורות המחשבה
הפלילית ( 277ג-ד).
(2) בהשתמשו במושגים "בכוונה"
ו"במטרה" לא הבחין המחוקק, כל עיקר, בין עבירות תוצאתיות לבין עבירות התנהגותיות. אך, ככלל,
במקרים שבהם נעשה שימוש במושגים אלה סווגה העבירה כ"עבירת כוונה",
היינו כעבירה שהגדרתה מחייבת חזות מראש של התוצאה האסורה וכן – ובעיקר – חפץ
בהשגתה של אותה תוצאה. כך לגבי עבירות תוצאה, וכך גם לגבי עבירות התנהגות. המושג
"בכוונה" יש שהוא מייצג חפץ בהשגת התוצאה האסורה בעבירות תוצאתיות,
היינו כשהתוצאה הינה רכיב של היסוד העובדתי הנדרש לשכלול העבירה; אך יש שהוא
משקף את חפצו של המבצע, בעבירה התנהגותית, להשיג תוצאה אסורה מוגדרת אשר אינה
נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי ( 277ד-ו).
(3) חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי),
תשנ"ד-1994, ביקש להכניס סדר חדש במושגי
היסוד. דא עקא, שהמבנה ההגדרתי שנקבע בו לקה בחסר. אם "תוצאה" –
כמשמעה בסעיף 20(א) לחוק העונשין וכעולה
מהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א) – היא רק תוצאה הנמנית עם
פרטי היסוד העובדתי של העבירה, משמע שהמושג "כוונה", המוגדר במילים
"במטרה לגרום לאותן תוצאות", מתייחס רק לעבירות "תוצאתיות",
אך אינו יכול להתייחס לעבירות "התנהגותיות", אף אם יסודן הנפשי הנדרש
מוגדר כ"כוונה" או כ"מטרה" להשיג תוצאה מוגדרת מסוימת. חסר
זה נתמלא בהוראת סעיף 90א, שניתוסף לחוק העונשין על-פי חוק העונשין (תיקון מס' 43)
(התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995)
( 278א-).
(4) מנוסח הוראתו של סעיף 90א(2) לחוק העונשין ניתן להיווכח, כי בהגדרתו למושג "כוונה" לא התכוון המחוקק להפוך על
פניהן את הגדרותיהן של עבירות התנהגותיות רבות, שמאז ומעולם נתפרשו כמצריכות כוונה (או מטרה)
מוגדרת להשיג (או לגרום) תוצאה מוגדרת
מסוימת. הווי אומר:נ אף שהגדרת
"כוונה" שבסעיף 20(א) לחוק חלה על עבירות תוצאה
בלבד, הרי מקום שהמונח "כוונה" מופיע בחיקוק קיים, אך אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח
"לפי ההקשר":ב "כמניע שמתוכו
נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה" ( 279ב-ד).
(5) מהוראה אחרונה זו עולה, כי עבירות התנהגותיות
הקבועות בחיקוקים קיימים, שהגדרתן כוללת יסוד נפשי של כוונה לגרום לתוצאה מסוימת, נותרו
עבירות כוונה כמשמען בעבר, ולא הפכו, בעקבות שינויי המינוח שנקבעו בסעיף 20(א)
החדש לחוק, לעבירות שדי לשכלולן במודעות גרידא ( 279ד).
(6) גם אלמלא נחקק סעיף 90א(2) לחוק היה מקום לפרש את הוראת סעיף 20(א)
באופן שלא יביא לערעור יסודותיה של שום עבירה מוגדרת ( 279ד).
(7) בהגדרת עבירות ה"כוונה" הבחין המחוקק,
מאז ומתמיד, בין חפצו של מבצע העבירה להשיג מטרה מסוימת לבין גרימתה פועל של
תוצאה אסורה. מטרתו של המבצע להשיג תוצאה מסוימת נתפסת כיסוד של המחשבה הפלילית
הנדרשת בהגדרת העבירה; בין שהתרחשות התוצאה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי (עבירה
"תוצאתית") ובין שאינה מהווה חלק מיסוד זה (עבירה
"התנהגותית"). גם לגבי העבירות ההתנהגותיות, הכורכות יסוד נפשי של
"כוונה" או של "מטרה", נתפרש היסוד הנפשי כחפץ להשיג מטרה
מוגדרת מסוימת; בעוד שהאפשרות להסתפק במודעות בלבד נתפסה כחריג היכול להתבסס רק
על החלתו של "כלל הצפיות" ( 279ה-ז).
(8) מסעיף 20(א) החדש לחוק העונשין אין
להסיק כי בתפיסה יסודית זו חל שינוי כלשהו. מבחינת תוכנו של היסוד הנפשי הנדרש –
והוא החפץ לגרום לתוצאה או להשיגה – אין בין הכוונה ה"תוצאתית" לבין
המטרה ה"התנהגותית" ולא כלום ( 281א-ב).
(9) העבירה הנדונה – פירסום הסתה לגזענות – היא
"עבירת מטרה". שכלולה מותנה בכך שהמפרסם פירסם את הדבר "מתוך
מטרה להסית לגזענות". אין בכך כלום שבסעיף 144ב(א) לחוק, המגדיר את העבירה, השתמש המחוקק במושג
"מטרה", ולא השתמש במושג "כוונה", שרק את מובנו – בהתייחסו
לעבירות ההתנהגותיות – ראה המחוקק צורך לשוב ולהגדיר בסעיף 90א(2). משמעותה של "מטרה", לעניין הדון,
זהה למשמעותה של "כוונה"; והשתיים הן כמילים נרדפות. כך עולה מהגדרת
"כוונה" בסעיף 20(א) וכך עולה מהגדרתה בסעיף 90א(2) ( 281ב-ג).
יא.(1) מקום
שתוכנו של הפירסום כולל מסר גזעני, וכשהמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו, עשוי
תוכנו של הפירסום להוות ראיה לכאורה שבמפרסם התקיים גם יסוד המחשבה הפלילית
הנדרשת להשלמת עבירתו. ואם בחקירתו ממלא המפרסם את פיו מים, וגם משהובא לדין
בוחר הוא להחריש וכלל אינו מנסה ליישב את הפירסום הגזעני עם היעדר מחשבה פלילית
מצדו, רשאי בית המשפט לקבוע על יסוד המסקנה הבלתי נסתרת הנלמדת מתוכנו של
הפירסום – כי הפירסום נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות ( 270ז- 271א).
(2) בהיות המפרסם גם מחברו של דבר הפירסום יש משום
חיזוק נוסף למסקנה הנלמדת מתוכנו של הפירסום. המחבר מיטיב לדעת, מכל אדם אחר, את
מטרת הפירסום של חיבורו. ואם לשווא הוחשד והואשם כי פירסם את חיבורו במטרה להסית
לגזענות, יעלה על דוכן העדים ויסביר מה הייתה מטרתו לאשורה; ואם יקבל בית המשפט
את הסברו, או ימצא שיש בו כדי לעורר ספק בדבר כוונת ההסתה הגזענית שיוחסה לו
בכתב האישום, יזכה אותו מאשמתו. אם המחבר נוצר את לשונו ואינו מעיד על מהשהיה
בידו להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה ( 271א-ב).
יב.(1)
בנסיבות דנן, השאלה הניצבת לפני בית המשפט איננה אם מאמרו של המערער מתאר נכונה
את גישת ההלכה, או שמא שוגה המערער בהבנת גישתה של ההלכה ותוך כך נתפס במאמרו
לתיאור מסולף שלה. השאלה היחידה הטעונה הכרעה היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של
חיבור הנושא אופי הילכתי, פירסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות ( 273ג-ד).
(2) אין לקבל את הטענה, כי השימוש בכותרת "לעיון
ולא למעשה" מעיד על המערער כי לא התכוון להסית לגזענות. השימוש בכותרת, שעל-פי המקובל בקרב קוראי כתבים הילכתיים עשויה
ללמד על סייג שמבקש המחבר להטיל על הבנת דבריו כפשוטם, אינו יכול לחסן את המפרסם
מפני נשיאה באחריות לדבריו. אם ביקש המערער לשלול את המסקנה הנראית לעין העולה
ממאמרו, שהמאמר נכתב ופורסם במטרה להסית לגזענות, היה עליו להיכבד ולהעיד על
כוונותיו. משלא עשה כן, העלה בית המשפט מן הכתב את המסקנה הסבירה הנלמדת ממנו ( 273ד-ו).
(3) בבואו לפסוק אם פירסום המאמר על-ידי המערער נעשה
מתוך מטרה להסית לגזענות, רשאי בית המשפט ליתן דעתו גם לנסיבות הזמן והמקום שבהן
פורסמו הדברים ( 273וז).
יג.(אליבא
דנשיא א' ברק):ו (1) אין מקום לגרוס כי הפרט
הנסיבתי של פירסום "דבר" – במסגרת העבירה של איסור פירסום הסתה
לגזענות שבסעיף 114ב לחוק העונשין – כולל פירסום כל דבר ואפילו הוא בעל תוכן תמים לחלוטין.
ההסתה לגזענות צריכה למצוא ביטוי בטקסט המתפרסם, כפי שיש להבינו בהתחשב בלשונו
ובנסיבות העניין ( 294א).
(2) הדבר שפורסם, על-פי מובנו לשומע, צריך לבטא הסתה
לגזענות. אין להסתפק במטרה להסית לגזענות, אם הטקסט עצמו, על-פי פירושו התכליתי
על רקע הקשרו, אינו מסית לגזענות. מובנו של הטקסט לשומע עשוי לנבוע מתוכנו הוא
או מהנסיבות הסובבות את פירסום הטקסט. אך טקסט שעל-פי תוכנו, כפי שהוא מובן
לשומע, אין בו כל הסתה לגזענות, אינו הופך לטקסט אסור רק בשל קיומה של מטרת הסתה
( 295ג-ד).
(3) הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית
לגזענות מתקרבת קרבה מסוכנת להפרת הכלל האוסר על ענישת דברים שבלב. במדינה דמוקרטית, המבקשת
לתת לפרט חירות לחשוב כרצונו – יהא רצונו אשר יהא, ויהיו מחשבותיו קשות ככל
שתהיינה – אין להטיל אחריות על החושב אם הוא מבטא את מחשבתו באמירה תמימה
כשלעצמה ( 295ד-ה).
(4) במדינה דמוקרטית שוחרת חופש אין להטיל אחריות
פלילית – לא לבגידה, לא לאסור פירסום של הסתה לגזענות ולא לעבירה אחרת – בגין
מטרה נפשעת שביטויה הוא תמים לחלוטין. הטלת אחריות פלילית במצבים אלה אינה
לתכלית ראויה והיא מעבר למידה הדרושה. אין לפרש את חוק העונשין כמאפשר תוצאה זו,
אלא אם כן אין כל אופציה לגיטימית אחרת ( 295ה-ו).
(5) הטלת אחריות פלילית בגין הסתה לגזענות פוגעת בחופש
הביטוי. פגיעה זו מוצדקת היא. היא נועדה לתכלית הראויה של מניעת הגזענות הפוגעת
בכבוד האדם ובשוויון שבין בני האדם. עם זאת, הפגיעה בחופש הביטוי בגין איסור על הסתה לגזענות
לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה כדי הצורך במניעת ההסתה לגזענות. הטלת אחריות
פלילית בגין פירסום הסתה לגזענות היא מעבר למידה הדרושה, כאשר הפירסום הוא תמים
לחלוטין וההסתה לגזענות היא רק במחשבתו של המפרסם. במצב דברים זה, אין חברה
דמוקרטית מענישה על ביטוי גזעני ( 295ז- 296ב).
(6) על-פי כללי הפרשנות הרגילים יש לפרש דיבור שבחוק על
רקע עקרונות היסוד של שיטת המשפט. הם מהווים את התכלית הכללית של כל דבר חקיקה.
אחד מאותם עקרונות יסוד הוא חופש הביטוי. הצורך לאזן בינו לבין ערכים אחרים נובע
מתפיסות פרשניות כלליות. אין הוא מחייב עיגון לשוני ספציפי בטקסט, אם כי הוא
נשלל אם עיגון כזה אינו עולה בקנה אחד עם לשון הטקסט. על-כן יש לפרש את הדיבור
"דבר" בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, באופן שיאזן בצורה ראויה בין חופש הביטוי לבין האינטרס
הציבורי. איזון זה מופר אם כל דבר – יהא תמים ככל שיהא – נופל לגדר האיסור,
ובלבד שהוא מלווה במטרה להסית לגזענות ( 297ה-ז).
יד.(אליבא
דנשיא א' ברק): יש להשאיר בצריך עיון את השאלה אם היסוד העובדתי של איסור פירסום
הסתה לגזענות אינו כולל את הדרישה לקיום חשש, ברמה של ודאות קרובה. כי דבר ההסתה
שפורסם אכן יפגע, הלכה למעשה, בשלום הציבור ( 294א-ב).
טו.(אליבא
דנשיא א' ברק): (1) מבחן הוודאות הקרובה – או כל מבחן הסתברותי אחר -אינו מבחן
תוצאתי. הוא מבחן הבוחן את הסיכון שבפירסום, בלא שהתגשמותו הלכה למעשה היא תוצאה
נדרשת. זהו מבחן אובייקטיבי, והוא מהווה חלק מנסיבות העבירה. סיכון זה הוא חלק מהיסוד הנסיבתי המוכר בעבירות התנהגות,
ואין בינו לבין התוצאה ולא כלום ( 298ה-ו).
(2) ההכרה ביסוד הסתברותי נעשית בדרך פרשנית. היא פרי
הפרשנות של הדיבור "דבר" ( 298ו).
(3) הגישה הפרשנית המונחת ביסוד הדרישה לוודאות קרובה
או כל מבחן הסתברותי אחר), אינה מוגבלת להגבלות המוטלות על הפעלת סמכות שלטונית. היא בעלת תחולה
כללית ( 298ז).
(4) בכל סוגיה וסוגיה – בין זו של משפט ציבורי ובין זו
של משפט פרטי – יש לבחון את שאלת המבחן ההסתברותי לגופו, בלי להקיש מסוגיה אחת
לחברתה. אם תתקבל גישה פרשנית, שלפיה נדרש יסוד הסתברותי כלשהו – בין זה ודאות
קרובה ובין מבחן הסתברותי אחר – כי אז המחשבה הפלילית המלווה אותו תהא זו של
מודעות כנדרש על-פי הוראות סעיף 20(א) לחוק העונשין ( 299ב).
טז.(אליבא
דנשיא א' ברק): (1) בעבירה שאינה עבירת תוצאה לא נדרשת כוונה כיסוד נפשי. היסוד
הנפשי של כוונה נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית. דבר זה עולה במפורש מהוראת סעיף 20לחוק העונשין, המגדיר מושג זה ( 299ה-ו).
(2) המבנה של יסוד המחשבה בחוק העונשין מבחין בין יסוד
נפשי של מחשבה פלילית ליסוד נפשי של רשלנות. בגדרי המחשבה הפלילית מבחין חוק העונשין
בין יסוד נפשי של מודעות (בפועל) לבין יסוד נפשי של כוונה או של פזיזות. יסוד
נפשי של מודעות משמעותו יחס של הכרה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. היסוד
הנפשי של מודעות מתייחס לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות "הגרימה של
התוצא" (בעבירת תוצאה). היסוד הנפשי של כוונה – כלומר, יחס נפשי של רצון כלפי גרימת
התוצאה האסורה שבעבירה – מתייחס אך לתוצאות המעשה. על-כן, בעבירה התנהגותית –
כלומר, בעבירה שעם יסודותיה לא נמנית תוצאה האסורה (כגון מוות, חבלה, נזק) – אין
מקום לכוונה ( 299ז- 300א).
(3) לעתים קובע החוק מחשבה פלילית מיוחדת מסוג של
"מטרה". כאשר מחשבה פלילית זו נדרשת בעבירה התנהגותית – כלומר בעבירה
שאינה מחייבת תוצאה כאחד מיסודותיה העובדתיים – אין היא הופכת
ל"כוונה" כהגדרתה בחלק הכללי של חוק העונשין. היא מהווה אך מחשבה
פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו, כאשר
אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה ( 300ו-ז).
(4) בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק נדרש – בנוסף למודעות לרכיב העובדתי
("המפרסם") והנסיבתי ("דבר") – גם קיומם של רצון או שאיפה
("מטרה") להשגת יעד מסוים ("להסית לגזענות"). רצון או שאיפה
אלה אינם מהווים "כוונה" כמשמעותה בחלק הכללי של החוק ( 301ד-ה)-.
יז.(אליבא
דנשיא א ברק): (1) מכיוון ש"מטרה" כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית
אינה קשורה כלל ל"כוונה" כמחשבה הפלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא
מתבקשת המסקנה כי "כלל הצפיות", הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על
"מטרה" זו (שאינה חלק מה"כוונה") ( 301ה-ו).
(2) אין מקום אפוא להחיל את כלל הצפיות הקבוע בסעיף 20(ב)
לחוק על דרישת
"המטרה" בסעיף 144ב(א) לחוק ( 301ו-ז).
(3) אין לראות בסעיף 20(ב) לחוק הסדר שלילי באשר
לתחולת "כלל הצפיות" על היסוד הנפשי של "המטרה" בעבירות
התנהגותיות ( 302ה).
(4) תחולתו של "כלל הצפיות" על עבירות
התנהגותיות תיעשה ממקרה למקרה, על-פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי ( 302ה-ו).
(5) כדי לבחון אם יש מקום להחיל את "כלל הצפיות" ההילכתי על העבירה הקבועה בסעיף 144ב(א) לחוק, יש לחזור לתכלית המונחת ביסוד סעיף 144ב(א), יש לבחון אם תכלית זו מתיישבת עם ההכרה
"בכלל הצפיות" לעניין היסוד הנפשי של "מטרה להסית לגזענות"
( 302ו- 303א).
(6) בחינת התכלית מחייבת איזון בין עקרונות היסוד שסעיף
144ב(א) לחוק
נועד להגשים. מחד גיסא, ניצבים עקרון חופש הביטוי (של המפרסם) והחופש האישי שלו.
מאידך גיסא ניצבים אינטרס הציבור (במניעת הסתה לגזענות) וכבוד האדם והשוויון (של
העשוי להיפגע מהסתה לגזענות). יש לקיים איזון שיבטיח את חופש הביטוי ככל האפשר
ויאסור, עם זאת, את הדיבור הגזעני.
ספק הוא אם
הכרה ב"כלל הצפיות" משרתת כראוי איזון זה. לאור קשיותה של השאלה, ראוי
להשאירה בצריך עיון, שכן אין צורך להכריע בה בעניין דנן ( 303א-ד).
יח.(אליבא
דשופט ג' בך): (1) יש להניח, כי העובדה שהגשת אישום לפי סעיף 144ב לחוק העונשין טעונה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה,
תמנע שימוש רחב מדיי בסעיף זה ( 305ד-ה).
(2) מטבע הדברים, יהיה קשה מאוד לתביעה להוכיח שאדם פעל
מתוך מטרה להסית לגזענות, כאשר הדברים המפורסמים על-ידיו הינם על פניהם תמימים
ולא מסיתים ( 305ה-ו).
(3) הדגש הוא על המטרה להסית, והיתר תלוי בנוסח הדברים,
ביחד עם נסיבות הלוואי ( 306א).
יט.(אליבא
דשופט ג' בך): סעיף 144ב לחוק העונשין פוגע בחופש הביטוי, אך ישנה הצדקה מלאה לפגיעה זו. המחוקק
היה ער לפגיעה, ועל-כן סייג את האיסור בכך שרק מי שמפרסם את הדברים מתוך מטרה להסית לגזענות, הינו בר-עונשין ( 306ג-ד).
כ. (אליבא
דשופט ג' בך): (1) לעניין משמעותו של הדיבור "מתוך מטרה להסית לגזענות" כיסוד העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, הרי דרושה הוכחה בדבר קיומה של
כוונה ספציפית, היינו הרצון להביא לתוצאה מסוימת ( 307ג-ד).
(2) בהקשר זה אין תועלת מרובה בניסיון להבחין בין
"עבירה התנהגותית" לבין "עבירה תוצאתית". קיימים במקרה זה
שני יסודות אלה גם יחד. המדובר בהתנהגות מסוימת, בפירסום דבר, אך המדובר גם
במטרה להביא באמצעות אותו פירסום לתוצאה מסוימת, היינו להסתה לגזענות ( 307ד-ה).
(3) לשם הוכחת המטרה לגרום לתוצאה מסוימת אין על בית
המשפט להשתכנע שמבחינה אובייקטיבית קיימת ודאות קרובה לגרימת אותה תוצאה. אך אם מוכח, שהנאשם מבחינה סובייקטיבית היה מודע לכך
שמעשהו יגרום קרוב לוודאי לאותה תוצאה, והוא מבצע את המעשה תוך מודעות זו, כי אז
ניתן לייחס לו את המטרה האמורה ( 307ה-ו).
(4) המטרה האמורה אינה חייבת להיות המטרה הדומינאנטית
והמרכזית של הנאשם. די אם היא מתייחסת לאירוע אשר בהכרח נלווה אל המטרה העיקרית
( 307ו).
כא.(אליבא
דשופט ג' בך): (1) הקביעה, שלפיה דינה של הצפייה מראש את התרחשות התוצאה כדין המטרה לגורמה, מקילה במידה מסוימת עם
התביעה. על התביעה מוטל להוכיח, בתור אחד מיסודות העבירה, שהפירסום נעשה על-ידי
הנאשם במטרה להסית לגזענות. מטרתו של אדם היא גורם שלא בנקל ניתן להוכיחו. על-כן
יש בקביעה כי אלמנט המטרה יוכח כדעי אם ישתכנע בית המשפט כי הנאשם היה מודע לכך
שמעשיו עשויים, במידת הוודאות הקרובה, לגרום לאותה תוצאה, משום הקלת הנטל הרובץ
על התביעה. זאת בעיקר בשל כך שאין על התביעה להוכיח את קיום "הוודאות
הקרובה" לקרות התוצאה, מבחינה אובייקטיבית, אלא די בכך שהנאשם צפה השפעה
כזו של פעילותו ( 308ג-ד).
(2) אילו היה בית המשפט קובע כי דרושה הוכחה, שפירסום
עלול להביא, אובייקטיבית,
לתוצאה האמורה, במידת ודאות זו או אחרת, כי אז היה מטיל על התביעה נטל כבד נוסף.
חובה כזו אינה קיימת בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אלא נרמז היפוכו של דבר בסעיף 144ב(ב) לאותו חוק ( 308ד-ה).
(3) אם יוכח, שעולה מנוסח הדברים, מיתר הראיות ומנסיבות
הלוואי, שזו הייתה צפייתו של הנאשם, כי אז יצביע הדבר על קיום המטרה הפלילית,
שהוכחתה נדרשת בסעיף האישום. ואם הנאשם לא יגיב על כך בהמצאת הסבר או גירסה
מניחים את הדעת, כי אז ניתן למוצאו אשם בעבירה זו ( 308ו).
(4) הרשעת הנאשם אינה מותנית בהוכחת הצפייה האמורה; אך
אם ישתכנע בית המשפט, כי צפייה כזו הייתה אכן קיימת אצל הנאשם בעת עשיית המעשה, אזי יש בכך גם כדי
לקיים את יסוד המטרה שבסעיף האישום ( 308ו-ז).
כב.(אליבא
דשופט א' גולדברג): (1) אין מקום למסקנה כי אדם שפירסם טקסט, אשר לכל הדעות הוא
תמים ואין בו אף לא אבק גזענות, יורשע בדין בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אך משום כך כי מטרתו בפירסום
הייתה להסית לגזענות ( 309א-ב).
(2) כדי להרשיע בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק נדרש גם ביטוי חיצוני שנועד להגשים את המטרה להסית לגזענות,
הוא פירסום ה"דבר". ביטוי חיצוני זה לא די בו שיתקיים מן הבחינה
הטכנית בלבד. צריך שתהא בו גם משמעות תוכנית כלשהי הקשורה לגזענות, ולו בדרך רמז
או דרש, שבלעדיה לא קיימת סכנה, אף לא מינימאלית, לציבור ( 309ב-ג).
(3) בהיעדר כל ביטוי לגזענות בפירסום, נותרה המטרה
להסית לגזענות כדברים שבלב. דברים שבלב אינם "דבר", כמובנו בסעיף 144ב(א) ( 309ד).
כג.(אליבא
דשופט א' גולדברג): (1) אין העבירה של "איסור פרסום הסתה לגזענות" כוללת בין מרכיביה העובדתיים רכיב תוצאתי של הסתה
לגזענות, ואף לא תוצאה פוטנציאלית. יסודותיה העובדתיים של עבירה מתמצים אך ברכיב
התנהגותי (פירסום) וברכיב נסיבתי, שהינו אובייקט הפירסום ("דבר").
בהיעדר דרישה לתוצאה, או לתוצאה פוטנציאלית, בהגדרת העבירה, אין מקום להיזקק
למבחן הסתברותי הבחן את הזיקה בין הפירסום לבין תוצאה, ממשית או אפשרית ( 309ה-ו).
(2) האיזון בין חופש הביטוי לבין ההגנה על האינטרס
הציבור מצוי בסעיף 144ב(א) לחוק. הפגיעה בערך החברתי נעוצה בעצם ההתנהגות התכליתית של עושה
העבירה ורצונו לפגוע בערך המוגן, ולא בהתממשות הסיכון. מטרתו של המפרסם לפגוע
בערך המוגן, שכבר החל להוציאה מן הכוח אל הפועל, היא שמצדיקה את הענשתו, אף אם
לא השיג אותה ( 309ו-ז).
(3) לצורך תחימת גדרה של התנהגות הענישה, אין לראות את
האינטרס של שלום הציבור, הבא לידי ביטוי במניעת גזענות, כחזות הכול. יש לתת את
הדעת גם לעקרונות המתחרים, והם: חירות האזרח לבטא את אשר עם לבו (חופש הביטוי),
וזכותו שלא להיפגע בכבודו ובשמו הטוב ולהיות מוכתם כעבריין, הוא החופש האישי
מפני הסנקציה המאורגנת של החברה ( 309ז).
(4) איזון האינטרסים במקרה שבו הפירסום חף מגזענות נוטה
לטובת העדפתם הן של חופש הביטוי והן של החופש מפני סנקציה פלילית. אין להסכים עם הדעה
שלגבי פירסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי וכי האיסור הפלילי על
פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי ( 310א).
כד.(אליבא
דשופט א' גולדברג): מפאת הקושי להוכיח את צפונות לבו של המפרסם, ממילא לא יורשע
המפרסם, ברוב המקרים, אם לא בכולם, אלא על-פי "הנחת הכוונה" (או
כמסתעף ממנו: "הנחת המטרה"). תוכן הפירסום הוא שיביא את בית המשפט
לקבוע אם המפרסם התכוון לתוצאה הטבעית של מעשהו וחפץ בו, אלא אם יסתור המפרסם
הנחה זו או יעורר בה ספק. זאת, כש"הנחת הכוונה" תקפה אף לעניין הוכחתו
של יסוד נפשי מסוג "מטרה" ( 311ג-ד).
כה.(אליבא
דשופט א' גולדברג): (1) אם חסר הפירסום כל זיקה לנושא של גזענות, כי אז אפשר (אם יוכח כי מטרת הפירסום הייתה להסית
לגזענות), שנעשה ניסיון לעבור את העבירה. זאת, כשעל-פי סעיף 26לחוק העונשין "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם
עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה
לגביו" ( 311ד-ה).
(2) במקרה כזה ברור שלא תחול "הנחת הכוונה"
(שהרי לא ניתן להתייחס לתוצאה), ולפיכך יקשה להוכיח כי מטרת הפירסום הייתה להסית לגזענות. גם
בעבירת הניסיון יהא צורך להוכיח מטרה זו, בנוסף להוכחה בדבר מטרת המפרסם לבצע את
העבירה המושלמת ( 311ה-ו).
כו.(אליבא
דשופט א' גולדברג): (1) הפסיקה שקדמה לחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק
מקדמי וחלק כללי) הבחינה בין בירות "כוונה" לבין עבירות
"מטרה" בהתאם לסוג העבירה. לעניין זה, שימוש במינוח "כוונה"
ובמונחים דומים לא היה בו כדי להכריע, כי אם הקשרם של הדברים ( 312ב-ג).
(2) גם בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי)
נשתמרה הבחנה זו. בעוד שסעיף 20(א) לחוק העונשין מתייחס
ל"כוונה" בעבירות תוצאתיות בלבד, מכיר התיקון האמור, במובחן מ"כוונה"
זו, בעבירות התנהגות המותנות במחשבה פלילית מיוחדת, היינו: מטרה או מניע, כאמור
בסעיף 90א(2) לחוק
העונשין ( 312ד-ה).
(3) אין לראות את סעיף 20(א) לחוק העונשין כלוקה בחסר.
המחשבה הפלילית מסוג "מטרה" או מסוג "מניע" אינה טעונה הסדרה בחלק הכללי של החוק. להבדיל
מעבירות תוצאה המותנות בקיומו של יסוד נפשי מסוג כלשהו ביחס לתוצאה, אין עבירות
ההתנהגות מותנות דרך כלל בקיומם של מניע או מטרה. המניע והמטרה הם בגדר יסוד
נפשי "מיוחד", שאינו מאפיין את כלל עבירות ההתנהגות ( 312ו-ז).
(4) סעיף 90א הוסף לחוק העונשין לאחר חקיקתו של סעיף 20(א).
סעיף זה לא בא להסדיר את היסוד הנפשי של "מטרה" או של
"מניע", אלא רק לייחד משמעות שונה מהרגיל למושג "בכוונה",
המופיע בעבירות התנהגות ( 313ב-ג).
כז.(אליבא
דשופט א' גולדברג): (1) כיוון שבעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין לא נדרשת "כוונה" אלא
"מטרה", אין סעיף 20(א)(1), המגדיר מהי
"כוונה", חל עליה. מכאן שאף סעיף 20(ב), המעגן את "הילכת
הצפיות", אינו חל עליה, משום שתחולתו מוגבלת אך לעניין "כוונה" ( 315ב).
(2) אין לראות בסעיף 20(ב) לחוק הסדר שלילי באשר
לתחולת "הילכת הצפיות" על היסוד הנפשי של ה"מטרה" בעבירות
התנהגות, ואין מניעה להחיל את "הצפיות ההילכתית" בעבירות אלה ( 315ב-ג).
(3) אין המדובר בכלל ראייתי, אלא בכלל מהותי, המבטא
שקילות ערכית בין מי שביקש להשיג יעד מסוים לבין מי שראה מראש את השגתו של יעד כזה כאפשרות קרובה לוודאי ( 315ד).
(4) במישור הראייתי קיימת "הנחת הכוונה",
שהוחלה גם על עבירות המטרה.
ואילו
"הילכת הצפיות" – המשמשת תחליף מהותי למטרה – אינה מספקת אמצעי ראייתי
להוכחת המטרה. להפך: הצפיות בדרגה גבוהה שהסתברות מצד הנאשם טעונה בעצמה הוכחה.
זוהי ידיעה קרובה לוודאי שצריכה להתקיים מבחינה סובייקטיבית אצל הנאשם. גם
סעיף 20(ב) לחוק העונשין, שאינו חל
על מטרה, עוסק ב"ראייה מראש" במסגרת סעיף שעניינו המחשבה הפלילית,
ומכאן שדרישתו היא לראייה סובייקטיבית בדרגה גבוהה של הסתברות ( 315ד-ה).
(5) החלתה של "הילכת הצפיות" אינה אוטומטית.
יש לבחון תמיד אם תאוריה זו עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרותה של כל עבירה ועבירה. במקום שהתאוריה אינה עולה בקנה אחד עם ההסדר הסטטוטורי,
עליה לסייג עצמה ( 315ה-ו).
(6) יש להחיל את "הילכת הצפיות" גם על עבירות
"מטרה", ולא את "כלל הצפיות" שבסעיף 20(א) לחוק העונשין ( 315ו-ז).
(7) ניתן להחיל את "הילכת הצפיות" על העבירה
שבסעיף 144ב(א) לחוק,
והדגש הוא על
השקילות הערכית בין מי ששם לו למטרה להסית בפירסומו לגזענות, לבין מי שצפה
כאפשרות קרובה לוודאי כי הפירסום יסית לגזענות. האיזון בין האינטרסים המתנגשים,
שמצא את ביטויו באיסור שבסעיף 144ב(א) עצמו, אינו מצדיק הבחנה בין שני המצבים,
וכמוהם כאחד ( 316א).
כח.(אליבא
דשופטת ד' דורנר): (1) עקרון חופש הביטוי משתרע גם על הביטוי הגזעני. עם זאת,
הגדרת העבירה של הסתה לגזענות על-פי סעיף 144ב לחוק העונשין, מבטיחה כי מידת הפגיעה בחופש
הביטוי לא תעלה על הנדרש ( 316ו).
(2) אין לפרש את העבירה ככוללת יסוד של קיום הסתברות
לכך שההסתה תגרום לגזענות. ראשית, העבירה אינה כוללת, על-פי לשונה, כל מבחן
הסתברותי. שנית, האיור הפלילי בדבר הסתה לגזענות איננו עומד בפני עצמו. הוא חלק
מן החקיקה האנטי-גזענית שהתקבלה בתגובה לצמיחת גורמים אנטי-דמוקרטיים בעלי
תפיסות גזעניות. ראוי אפוא לפרש איסור זה בהתאמה לעילות הפסילה בחוקים האחרים.
שלישית, מטרתו החקיקתית של סעיף 144ב לחוק איננה רק למנוע סכנה עתידית של גזענות. החשש
שמפניו בא הסעיף להגן איננו בהסתברות כי הדיבור הגזעני יביא לגזענות של אחרים,
אלא המחוקק ראה את הסכנה – שמפניה יש להגן באמצעות הטלת איסור בפלילים – גם
בדיבור גזעני שבנסיבות המקרה אין בכוחו להביא לגזענות. רביעית, הוכחת יסוד
הסתברותי המתייחס להשפעה מנטאלית, ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי, קרובה להיות
בלתי אפשרית ( 316ו- 318א).
כט.(אליבא
דשופטת ד' דורנר): (1) עבירה של הסתה לגזענות הינה עבירת מטרה.
היסוד הנפשי
הדרוש הוא הרצון להביא אחרים לגזענות. ואולם, הגשמתה של מטרה זו איננה מיסודות
העבירה, ואין היא גם תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות האסורה ( 318ה-ו).
(2) בעבירות של כוונה מיוחדת נפגע הערך המוגן לא כתוצאה
מעשיית המעשה עצמו, אלא לנוכח המטרה הפלילית שלשמה נעשה המעשה. במקום שהמעשה עצמו פוגע
בערך המוגן, מתייתרת הדרשה כי הוא ילווה במטרה לפגוע בערך המוגן, ודי במודעות
למעשה ולשאר רכיבי היסוד העובדתי ( 318ז).
(3) בכך שהמעשה עצמו אינו מהווה עבירה אלא נדרשת מטרה
מסוימת בעשייתו, אין כדי לפגוע בעיקרון השולל ענישה על כוונה בלבד, שכן המעשה
מקבל את צביונו הפלילי על-ידי הכוונה הפלילית ( 319א).
(4) בעבירות מטרה שהגשמתה איננה תוצאה טבעית הצומחת מן
ההתנהגות האסורה אין צפיות לגרימת התוצאה יכולה לשמש תחליף לכוונה. יסודה של הילכת הצפיות הוא
באפשרותו של עושה המעשה לחזות מראש, בדרגת הסתברות גבוהה, כי מעשהו יגרום לתוצאה
האסורה. בבסיסה של ההלכה עומדת ההנחה כי התוצאה הצפויה צומחת בדרך הטבע מאותו
מעשה. ואכן, הצפיות כתחליף לכוונה יושמה בפסיקה בעבירות תוצאתיות, והיום היא
מעוגנת בחוק העונשין בקשר לעבירות תוצאתיות ( 319ג-ד).
(5) הגם שהוראת סעיף 20לחוק העונשין נוגעת לעבירות תוצאתיות, אין מניעה
להחיל את הכלל הקבוע בה גם על עבירות מטרה, כאשר הגשמת המטרה הינה תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות. הוראה זו היא,
במהותה, הוראת פרשנות ( 319ו-ז).
(6) לא כך הדבר כאשר הגשמת המטרה תלויה בגורמים אחרים.
כאשר השגת המטרה איננה תוצאה טבעית הנובעת מן המשה, אלא היא תלויה בתגובה של אחרים, לא
ניתן לצפות בדרגת ודאות שוות ערך לכוונה כי המטרה האסורה תתגשם ( 319ז).
(7) לבה של העבירה של הסתה לגזענות הוא הכוונה המיוחדת,
שלה אין תחליף, ורק הרצון להביא אחרים לגזענות הופך את פירסום הדבר לעבירה. כך מתבקש
ממבנה העבירה. אך בעבירה הנדונה הפוגעת בחופש הביטוי, יש לפרשנות דווקנית של
היסוד הנפשי חשיבות מיוחדת, שכן מבטיחה היא מפני הרחבת הפגיעה בחופש הביטוי מעל
לדרוש ( 320ו).
(8) תוכן מסית יכול לשמש ראיה למטרה להסית. לעומת זאת,
כאשר תוכן הפירסום הוא ניטראלי, ניתן להוכיח את המטרה על סמך הקשר הדברים ( 320ז).
ל. (דעת
מיעוט – השופט צ' א' טל): (1) ה"דבר" המתפרסם "במטרה להסית
לגזענות" צריך שיהא בו, אובייקטיבית, אלמנט של הסתה גזענית או אבק גזענות. אלמנט
זה יכול שיהא במרומז או במשתמע, אבל רימוז זה והשתמעות זו צריכים להיות
אובייקטיביים ונתפסים בחושי הזולת "המוסת". אין ה"דבר" יכול
לקבל את גונו הפלילי אך ורק ממה שמתחולל בלבו ובראשו של המסית ( 321ד-ה).
(2) גזענות, על-פי הגדרתה בסעיף 144א לחוק העונשין, היא "פועל יוצא".
היינו, לא
די באיבה או בעוינות שבלב, אלא צריך שתבוא לידי גילוי כלפי האובייקט השנוא:
"רדיפה, השפלה, ביזוי גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת
מדנים...". מאמר הילכתי המצביע על השוני וההבדל ביחסה של ההלכה אל מי שאינו
יהודי ואל הריגתו, אין בו אלא שוני והבדל זה בלבד. אין בכך אפילו כדי לעורר איבה
שבלב. אולי רחמים. ודאי לא גילוי איבה ועוינות ( 323א-ג).
(3) יהא היחס להפליה זו אשר יהיה, אין זו אלא הבחנה
רלוואנטית, הנובעת, בין היתר, מן השוני וההבדל ברמת החיוב במצוות שבין ישראל לעמים ( 323ג).
(4) יש הפרש עצום בין בירור הילכתי לשמו ובין פסק הלכה
למעשה ( 324ב-ג).
(5) בעניין דנן מדובר במאמר עיוני גרידא, שקוראיו
מוזהרים במפורש על-ידי המחבר שלא להסיק ממנו מסקנות כלשהן ( 325ה).
(6) יהיו מניעיו של המערער בשתיקתו אשר יהיו, על התביעה
להוכיח את יסודות העבירה. שתיקתו של נאשם יכולה אך לחזק את ראיות התביעה ואף
לסייע לראיות התביעה, מקום שהן טעונות סיוע, אבל מקום שיסודות העבירה לא הוכחו
אף לכאורה, אין שתיקתו של נאשם יכולה להיזקף לחובתו ( 328ד-ו).
לא.(דעת
מיעוט – השופט צ' א' טל): (1) לכאורה, סעיף 144ג(ב) לחוק העונשין, הנותן הגנה לפירסום מתוך כתבי דת, מיותר לחלוטין. שהרי אם
הפירסום נעשה שלא מתוך מטרה גזענית, אין הוא מהווה עבירה. ואם נעשה מתוך מטרה כזו, אין
"הדתיות" שבפירסום עוקרת את העבירה. אין לקבל דעה זו, שכן, עד כמה
שאפשר, יש לפרש חוק באופן שלא יעשה את סעיפיו למין סרח עודף וריק ( 329ב-ג).
(2) במקרה דנן, יש לפרש שהחוק יוצר מעין-חזקה, הניתנת
לסתירה, שכאשר אדם מצטט מתוך כתבי דת, לכאורה, אין כוונתו להסית לגזענות, אלא
להפיץ את הדת, ועל התביעה מוטל אפוא נטל כבד יותר מאשר בסתם פירסום ( 329ג-ד).
לב.(דעת
מיעוט – השופט י' טירקל): (1) יש לשמור מכל משמר על חופש הביטוי והחופש האקדמי, להגן עליהם ולטפח אותם. ההגנה על
חירויות אלה בחוק יסוד, או פרשנות חוקתית הרואה אותן כנובעות מחוק יסוד, או
הצהרות של רשויות המדינה על כניעתן להן, לא די בהן. תנאי חיוני לקיומן הוא אמון
הציבור בקיומן הלכה למעשה ( 330א-ב).
(2) עצם נקיטתם של הליכים פליליים נגד אדם בשל דברים
שאמר או שכתב -
ואפילו
דרושה לכך הסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה – כמו בסעיף 144ה לחוק העונשין – עלולה לאיים על חופש הביטוי על החופש
האקדמי של אנשים אחרים שיחששו לומר את אשר על לבם, בשל מוראם של הליכים כאלה.
לפיכך יש להיזהר מאוד גם בכך ( 330ג-ד).
(3) חופש הביטוי והחופש האקדמי אינם ערכים מוחלטים. לא אחת נאבקים
הם מול שלום הציבור וביטחונו. זהו מאבק קשה, במיוחד בחברה הישראלית, שטרם השלימה
את עיצוב דמותה וזהותה היהודית והדמוקרטית. זהו מאבק נמשך אשר בכל הכרעה בו, בכל
משפט ומשפט, מתווה בית המשפט כיוון ודרך שטווחם הרחק מעבר לעובדות הקונקרטיות של המקרה שבו הוא דן
( 330ד-ה).
(4) על פני אמת המידה, שבקצה האחד שלה חופש הביטוי
המוחלט ובקצה השני איסורו, יש לקבוע
את נקודת האיזון קרוב מאוד לקצה הראשון. יש לאמץ גישה הגורסת חופש ביטוי כמעט
מוחלט ( 331ז).
לג.(דעת
מיעוט – השופט י' טירקל): (1) מן ההגדרה של המונח "פרסם" בסעיף 34כד לחוק העונשין עולה, שלא די באקט ההתנהגותי בלבד
("להשמיע"; "להפיץ"; "להציג"), אלא נדרש קיומו של
רכיב נוסף ("בקרב אנשים"; "באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים
לראותו"). מדרישה זאת ניתן ללמוד שאיסור פירסום הסתה לגזענות אינו בגדר
עבירה התנהגותית טהורה. נדרש קיומו של רכיב נסיבתי מיוחד נוסף ( 333א-ב).
(2) ייחודו של רכיב זה נובע מן העובדה שטמונה בו דרישה
של זיקה או של קשר סיבתי בין הנסיבה לבין ההתנהגות ( 333ב).
(3) דרישה זו, המצטרפת לדרישת המודעות לנסיבה זאת
במישור הנפשי, מצמצמת את האחריות הפלילית בגין העבירה רק למקרים שבהם קיימת זיקה
כזאת, שכן אז לא די בכך שפלוני השמיע דברים ושמע הדברים הגיע לציבור בדרך כלשהי,
אלא נדרש שלפלוני עצמו יהיה קשר להפצתם בקרב אנשים. צמצום זה מרחיב את תחומי
פריסתם של חופש הביטוי והחופש האקדמי ( 333ד).
(4) לפי ניתוח זה, מכיל היסוד העובדתי של העבירה –
"המפרסם דבר" – שלושה רכיבים:
התנהגות –
"השמעה... הפצה... הצגה.."; נסיבות – "דבר", "שאנשים
במקום ציבורי יכולים לראותו.... בקרב אנשים"; וזיקה בין ההתנהגות לנסיבה
האחרונה ( 333ד-ה).
(5) "דבר" כמשמעותו בסעיף 144-ב(א) לחוק העונשין, צריך
שיהיה בו ביטוי של הסתה לגזענות, כשהוא עומד לעצמו, על רגליו שלו, וללא תוספת משמעויות
שנותנות לו נסיבות אחרות. ביטוי תמים, שאין בו שמץ של הסתה לגזענות,
לא די בו ( 333ז).
(6) על ה"דבר" לאצור בתוכו פוטנציאל של הסתה
לגזענות. יש לבחון את הפוטנציאל ומידתו רק לפי מהותו ואופיו של הציבור שעליו
עשויים הדברים להשפיע ( 333ז- 334א).
(7) במקרה הנדון היה זה ציבור של לומדי תורה, שדרכו
לקבל דברים שכאלה כלימוד עיוני של הלכה שמרביץ רב לתלמידיו, ולאו דווקא כהנחיה או כהדרכה לעשות מעשה. מכאן
שכאשר כתב המערער בראש דבריו "לעיון ולא למעשה", ניטל מדבריו פוטנציאל
ההסתה שהיה בהם, אפילו היה בהם פוטנציאל כזה מלכתחילה ( 334ה-ו).
(8) ככל שפוטנציאל ההסתה לגזענות "האצור
ב"דבר" גדול יותר וממאיר יותר, די במשקל קטן יותר של ראיות להוכחת
משמעותו של ה"דבר" ואף להוכחתה של המטרה להסית לגזענות שבסעיף 144ב(א) לחוק. ולהפך, ככל שפוטנציאל זה קטן יותר
וממאיר פחות, יש צורך במשקל כבד יותר של ראיות להוכחתם של אלה. הטקסטים מן
המקורות שכלל המערער במאמרו, לרבות פרשנויותיו שלו, אין בהם כשלעצמם, או כמעט
שאין בהם, פוטנציאל כזה ( 337ד-ו).
(9) בהיעדר "דבר", במשמעות הנדונה, אין המעשה
הפלילי מושלם, ולכל היותר ניתן לראות בו ניסיון בלתי צליח ( 334ג-ד).
לד.(דעת
מיעוט – השופט י' טירקל): (1) החופש האקדמי כולל בחובו את חופש היצירה, חופש המחקר וחופש ההוראה על כל נגזרותיהם.
אין לראות את החופש האקדמי כאילו הוא נגזרת של חופש הביטוי, ויש לראות בו חירות
העומדת בפני עצמה. אף שהשניים שוכנים זה בצד זה ואף חופפים בחלקם, אין הם זהים
זה לזה. ביטוי שחופש הביטוי אינו מגן עליו, עשוי לחסות תחת כנפיו של החופש
האקדמי ( 335ב-ג).
(2) הטעמים להגנה על החופש האקדמי הם רבים ושונים.
מחקר, לימוד והוראה בכל תחומי הרוח האנושית, שאין עליהם אזיקים, מרוממים את הפרט
בחברה ועמו את החברה כולה. זה גם מימוש של צורך אנושי בסיסי ( 335ג-ד).
(3) ההנחה הבסיסית היא שמורה באקדמיה רשאי לחקור וללמד
בתחום הוראתו בדרך הנראית לו כטובה ביותר, וכי מוטב שגורמים לבר-אקדמיים יטילו
מינימום של הגבלות עליו, על תלמידיו ועל האינטראקציה ביניהם ( 335ו).
(4) בירור הילכתי תורני הוא חלק מהחופש האקדמי. ראוי
בירור כזה להגנה מכוח ההגנה על חופש הביטוי, אך יותר מכך – מכוח ההגנה על החופש האקדמי. המערער לא חצה
את הגבול שבין המחקר וההוראה העיונית של ההלכה לבין יישומה המעשי במציאות
הפוליטית האקטואלית. האופי והמטרה של תלמודו היו "לעיון ולא למעשה",
ובתור שכזה חוסה המאמר תחת כנפי החופש האקדמי ( 336ד-ה).
(5) בהיעדר הנסיבה של "דבר" לא התהוותה
אחריותו הפלילית של המערער, ועומדת לו הגנת החופש האקדמי ( 336ו).
לה.(אליבא
דשופט י' טירקל): (1) יש להבחין בין יסוד הכוונה היכול להיות רכיב רק בעבירה
תוצאתית (לפי סעיף 20(א) לחוק העונשין), ליסוד
המטרה היכול להידרש גם בעירות שעצם התממשות התוצאה אינה מהווה רכיב מרכיביהן ( 337א).
(2) אם כי המושגים "מניע" ו"מטרה"
הם מרכיבים של יסוד הכוונה המיוחדת, יש הבדל ביניהם: המניע הוא הדחף הפנימי,
המוטיוואציה להתנהגות הנאשם; המטרה היא היעד שהנאשם שואף להשיגו. המניע יכול
שהוא מתקיים, בעוד שאל המטרה חותרים. יש אפוא מקום לייחד את מונח הרצון לעבירות מניע ואת מונח
החתירה לעבירות מטרה ( 337ב).
(3) סעיף 20(ב) לחוק העונשין אינו מחיל
את "כלל הצפיות" על יסוד המטרה. אולם אין לראות בסעיף זה הסדר שלילי
המונע את החלת "הילכת הצפיות" על היסוד הנפשי של מטרה ( 337ג).
(4) סעיף 90א(2) לחוק אינו משלים את החסר הקיים בסעיף 20(א)
ביחס לעבירות מטרה ( 337ג-ד).
לו. בבצעו
עבירה של פירסום של הסתה לגזענות פגע המערער בערכים יסודיים: שוויון האדם באשר
הוא וזכותו להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו. התופעה של הסתה גזענית פוגעת בדמותה של מדינה, כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת
ישראל, כמדינה מתוקנת המושתתת על ערכי מוסר יהודיים וכלליים, אינה יכולה ואינה
רשאית, למען שלומה ולמען עתידה, להתייחס בסלחנות לתופעות עכורות של הסתה גזענית.
בשיקולי הענישה של מסיתים לגזענות יש ליחס משקל מרכזי לצורכי ההרתעה, הן של
הנאשם היחיד והן של עבריינים בכוח ( 293א-ג).
לז.(1)
העבירה של פירסום תמיכה בארגון טרור לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור,
תש"ח-1948, אינה כוללת יסוד של תוצאה
בכוח. לאמור, יצירת סיכון למעשי אלימות אינה מהווה תנאי לשכלול העבירה ( 284א).
(2) מעשה העבירה, לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור,
מתבטא בפירסום, בכתב או בעל-פה, של "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות
העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה".
הפירסום הנדרש יכול שיבטא כל אחד מאלה: "דברי שבח", "אהדה"
או "עידוד". אך כל אחת מצורות הביטוי הללו חייבת להתייחס, לפחות, לאחד
מאלה: "למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו", או
"לאיומים במעשי אלמות כאלה" (קרי: לאיומים במעשי אלימות העלולים לגרום
למותו של אדם או לחבלתו) ( 284א-ג).
(3) התיבה "העלולים" מתייחסת רק "למעשי
אלמות"; וכל מה שבא בעקבות
"העלולים" – קרי: "לגרום למותו של אדם או לחבלתו" – נועד
אך לתאר את סוג מעשי האלימות. משמע, כי פירסום דבר שבח, אהדה או עידוד למעשי
אלימות סתם (או לאיומים במעשי אלימות סתם) אינו מהווה עבירה לפי סעיף זה. די שהעבירה תשתכלל, צריך שמעשי אלימות (או
האיומים במעשי אלימות) שהמפרסם משבחם, אוהדם או מעודדם, הינם מן הסוג החמור,
היינו, שלפי טיבם וטבעם עלולים הם לגרום למותו של אדם או לחבלתו ( 284ג-ד).
(4) כדי שיימצא המפרסם אשם בעבירה בעטיו של פירסום כזה,
אין על בית המשפט להשתכנע שדברי השבח, האהדה או העידוד למעשי האלימות (או
לאיומים במעשי אלימות) עלולים היו להביא למעשי אלימות שיגרמו למותו של אדם או
לחבלתו, אלא די בכך שמעשי האלימות, שהפירסום משבחם, אוהדם או מעודדם הם מסוג
העלול לגרום לאחת התוצאות הללו ( 284ד-ה).
(5) לשכלול העבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור די
בכך שדברי השבח, האהדה או העידוד יתייחסו לסוגי הפעילות המאפיינים ארגון
טרוריסטי, היינו, "למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או
לאיומים במעשי אלמות כאלה". עם זאת מתקבל על הדעת, שלא כל פירסום של דבר שבח או עידוד למעשה אלימות, העלול,
מעצם טיבו, לגרום למותו של אדם, יוכל להוות עבירה לפי סעיף 4(א) לפקודה (הגם
שאפשר שיהיה בו משום עבירה אחרת). מתכליתה של הפקודה לכאורה מתחייב, שבגדר
האיסור האמור ייכללו רק פירסומים המשבחים או מעודדים מעשי אלימות מן הסוג
המאפיין פעילות טרוריסטית. עם זאת ברי, כי האיסור חל גם על פירסום דברי שבח,
אהדה או עידוד לפעילות אלימה מסוג זה, גם אם הפעילות היא של יחיד, או של קבוצה,
שאינם מזוהים כחברי ארגון טרוריסטי. האיסור על הפרסום נגזר מאופייה הטרוריסטי של
הפעילות האלימה, ולא מייחוסה לארגון טרוריסטי או מן ההשתייכות של מבצעיה לארגון
כזה ( 285ב-ד).
(6) פירוש זה לסעיף 4(א) לפקודה אינו מונה בין יסודות
העבירה קיום סיכון לגרימת מעשי אלימות. פירוש זה מרחיב את גדר תחולתו של האיסור הפלילי,
ובכך נפגע חופש הביטוי. אך כירסום כזה בחופש הביטוי ובחירויות אחרות אינו זר
למחוקק בבואו לקבוע איסורים פליליים שמטרתם להגן, הגנה רחבה, על ביטחון המדינה
ועל שלום הכלל ( 285ה-ו).
(7) השגת התכלית של מניעת טרור מותנית בהגדרתם כעבירות
פליליות לא רק של הפעילות ושל החברות בארגונים טרוריסטיים, ולא רק של פירסום
דברי שבח לפעילותו של ארגון כזה או קריאה לתמוך בו ובפעילותו, אלא גם של פירסום
דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, או לאיומים במעשים כאלה, המאפיינים את
פעילותו של ארגון טרוריסטי ( 285ו-ז).
(8) אדם עלול להתחייב בפלילים בשל פירסום כזה, בין
שהפרסום כולל דברי שבח ואהדה למעשי אלימות שכבר נעשו, או איומים במעשי אלימות
שכבר הושמעו, ובין שהוא כולל דברי עידוד לעשיית מעשי אלימות כאלה או להשמעת
איומים כאלה בעתיד. ביסוד התכלית למנוע טרור ניצב הצורך הרחב להגן על שלוותו ועל
ביטחונו של הציבור מפני סיכונים קשים הכרוכים בפעילות של ארגונים טרוריסטיים.
התביעה יוצאת ידי חובה בהוכחת הפירסום וכן בהוכחה שהוא תומך (בדברי שבח, אהדה או
עידוד) בסוגי פעילות שהם אופייניים לארגון טרוריסטי; ואין היא נדרשת להוכיח
שהפירסום גופו עלול (ברמת הסתברות כלשהי) לגרום לפעילות אלימה ( 285ז- 286ב).
לח.(אליבא דנשיא א' ברק): (1) היסודות העובדתיים של
העבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור הם: (א) פירסום, בכתב או בעל-פה – זהו
"המעשה" בהתאם להגדרתה של העבירה; (ב) "דברי שבח, אהדה או עידוד
למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה" – זוהי
ה"נסיבה" של העבירה ( 304א-ב).
(2) נסיבה זו כוללת בחובה את האיפיון של הדברים כדברי
שבח אהדה או עידוד למעשי אלימות. לא די בדבר תמים; הנסיבה כוללת גם מבחן הסתברותי להתממשותם של אותם מעשי אלימות לכדי גרימת מותו של
אם או לחבלתו-לא די במעשי אלימות שאין בהם כדי להביא לאותה תוצאה אסורה ( 304ב-ג).
(3) פרט נסיבתי אחרון זה – "העלולים לגרום למותו
של אדם או לחבלתו" – הוא בעל אופי סיבתי. מכיוון שכך, קמה ועומדת השאלה מה
היקף הפריסה של הדיבור "עלולים" בהקשר זה. לפתרונה של שאלה זו יהא
מקום לבחון את תכלית החקיקה, לרבות ערכי היסוד המונחים ביסודה, תוך איזון ראוי
בין חופש הביטוי (אשר איסור הפירסום פוגע בו) לבין האינטרס הציבורי במניעת טרור
( 304ג-ד).
(4) אמת המידה של "הוודאות הקרובה" היא
הראויה. אך אין צורך להכריע בכך.
בין ש"נוסחת ההסתברות" היא זו של קרוב
לוודאי לכך שמעשי האלימות אשר בשבחם פירסם המערער יגרמו למותו של אדם או לחבלתו,
ובין שנוסחת ההסתברות היא "רכה" יותר – בנסיבות העניין הונחה התשתית
העובדתית לדרישה ההסתברותית החמורה ביותר ( 304ד).
(5) בנוסף ליסודות העובדתיים נדרש יסוד נפשי של מודעות
לפרט ההתנהגותי ולפרטים הנסיבתיים ( 304ד-ה).
לט.(אליבא דשופט א' גולדברג): (1) לעניין פרשנותו
של סעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור, תוכנו של הפירסום הינו חלופי ליסוד הסכנה הפוטנציאלית. הפגיעה בערך
שעליו בא סעיף 4(א) להגן מונחת בעצם תוכנו של הפירסום. הסכנה לשלום הציבור טמונה
בפירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, שלפי טיבם וטבעם עלולים לגרום
למותו של אדם או לחבלתו ( 316ב-ג).
(2) אין סיבה לבדוק את מידת הסתברותה של הסכנה. הסכנה
מובנית בעצם תוכנו של הפירסום, ובכך מקור האיסור ( 316ג-ד).
מ. (1) משתיק קול הינו אבזר לנשק, אלא
ש"נשק", כהגדרתו בסעיף 144(ג) לחוק העונשין, אף
"אבזר" לנשק במשמע. מכאן כי גם משתיק קול, כשלעצמו, מהווה נשק, והחזקה
בו ללא רישיון מהווה עבירה ( 287א).
(2) משתיק קול, לבד מהיותו "נשק" מכוח
הגדרתו, מקנה לכלי הירייה (שאליו הוא מחובר) כשירות מיוחדת. משתיק קול הוא נשק אשר
ברור מתוך עצם מהותו כי הוא נועד לפעילות עבריינית. איפיון זה אך מחזק את צדקת
האיסור להחזיק במשתיק קול בלא רשות כחוק לכך ( 287א-ב).
מא. כאשר האמצעים הננקטים הם מסוג, שעל-פי הידוע
לעבריין, יכולים באורח אובייקטיבי להביא להשלמת העבירה, טעות הנאשם בדבר ממשות הסיכוי להשלים את ביצוע
העבירה באמצעים שננקטו, אינה מנקה אותו מן האחריות לניסיון הפלילי ( 287ד-ה).
מב. המבחין בין התנהגות המהווה ניסיון לבין התנהגות
שאין בה אלא הכנה גרידא, הוא מעשה המהווה חוליה בשרשרתהמעשים המרכיבים את יסודה העובדתי של העבירה המושלמת למצער בעבירות מעשה (להבדיל ממחדל) יפה הבחנה זו גם על-פי הגדרתו החדשה של הניסיון
בסעיף 25לחוק
העונשין ( 289א-ב).
מג.(1) בסייגים מסוימים, מותר לחוקרי המשטרה להשתמש
בתחבולות. על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים ( 290ז- 291ד).
(2) את גבול ההיתר תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד,
שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין
לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים
אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון ( 291ד-ה).
(3) המבחן שעל-פיו נבדקת השאלה, אם פסול בשיטת החקירה
צריך שיוביל לפסילת הקבילות של תוצאותיה – או, למצער, לגריעה ניכרת ממשקלן
הראייתי – אינו טכני או פורמאלי אלא מהותי ופונקציונאלי. בית המשפט אינו יכול
להסתפק בקביעת עצם הפסול, אלא מוטל עליו לבדוק ולהיווכח, על רקע נסיבותיה של
הפרה הנחקרת, כי השימוש בתחבולה פסולה הפר זכות מהותית של הנאשם, באופן קבלת
הראיות שהושגו באמצעותה תגרום לו עיוות-דין או תפגע במידת הצדק ( 292ה-ו).
פסקי-דין של בית המשפט
העליון שאוזכרו:
[1] בג"צ 344/81 נגבי ואח' נ' ועדת הבחירות
המרכזית לכנסת העשירית ואח’,
פ"ד לה (4) .837
[2] ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
האחת-עשרה, פ"ד לט (2) .225
[3] ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת
הבחירות לכנסת השישית, פ"ד יט (3) .365
[4] בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת
ואח’, פ"ד לט (4) .85
[5] בשג"צ 306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת
ואח’, פ"ד לט (4) .485
[6] בג"צ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של
רשות השידור ואח’, פ"ד מא
(3) .255
[7] ע"ב 1/88 ניימן ואח' נ' יו"ר
ועדת הבחירות לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב (4) .177
[8] ע"ב 2805/92 – לא פורסם.
[9] ע"ב 2858/92 – מובשוביץ ואח' נ' יושב-ראש
ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה ואח’, פ"ד מו (3) .541
[10] רע"א 7504/95, 7793יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח’, פ"ד נ (2) .45
[11] רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות
ואח’, פ"ד נ (2) 529.
[12] ע"פ 63/58
ע'גמי ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג .421
[13] ע"פ 45/61 סיטה נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ"ד טו 1.373
[14] ע"פ 122/61 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה
וערעור נגדי, פ"ד טז 2.397
[15] ע"פ 552/68 אילוז ואח' נ' מדינת ישראל,
פ"ד כג (1) .377
[16] ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט
(3) .205
[17] ע"פ 621/88 פיילר ואח' נ' מדינת ישראל,
פ"ד מז (3) .112
[18] ע"פ 1180/95 – לא פורסם.
[19] ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל,
פ"ד מ (3) .763
[20] ע"פ 400/88 ע'ית נ' מדינת ישראל,
פ"ד מד (1) .778
[21] ע"פ 5150/93, 5447סריס נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' סריס,
פ"ד מח (2) .183
[22] ע"פ 216/74, 243כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) .340
[23] ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל,
פ"ד מא (1) .52
[24] ע"פ 3047/91 – לא פורסם.
[25] בג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור
ואח’, פ"ד נ (2) 793.
[26] בג"צ 806/88 . Universal city studios incואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח’, פ"ד מג (2) .22
[27] בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית
תל-אביב-יפו ואח’, פ"ד מב
(2) .309
[28] בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם
האוכלוסין במשרד הפנים ואח’,
פ"ד מז (1) .749
[29] בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ'
שר-הפנים, פ"ד ז .871
[30] ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא
ואח’, פ"ד מג (3) .840
[31] בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז
הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) .393
[32] בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל
בע"מ נ' גרי ואח’, פ"ד
טז 2407.
[33] ע"פ 126/62
דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169.
[34] ע"פ 506/89
נעים ואח' נ' רוזן, פ"ד מה (1) .133
[35] ד"נ 13/58 עיריית תל-אביב-יפו נ'
לובין, פ"ד יג .118
[36] ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל,
פ"ד מד (3) .265
פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[37] ע"פ (חי') 266/92 – לא פורסם.
[38] ע"פ (י-ם) 116/95 – לא פורסם. פסקי-דין של
בתי-משפט השלום שאוזכרו:
[39] ת"פ (י-ם) 553/94, 554, 555- לא פורסם.
פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
.(1992) . 2538S. Ct
112r. A. V. V. City of st. Paul[40]
.(1919) . 47U. S
249schneck v. United states[41]
פסקי-דין בינלאומיים שאוזכרו:
European commission of human 29x. V. Federal republic of
germany[42] .(1982) 196decisions and reports-
rights
פסקי-דין גרמניים שאוזכרו: . 241bverfge 90[43]
. 173bverfge 30[44]
. 85bverfge 5[45]
פסקי-דין קנדיים שאוזכרו: . . 697S. C. R 3[1990]
r v. Keegstra[46]
מקורות המשפט העברי שאוזכרו:
[א] משלי, כד, ו.
[ב] קידושין, מט, ב.
[ג] ברכות, ד, ד.
[ד] ירושלמי, ברכות, א, ד.
[ה] הרב יהונתן אייבשיץ, יערות דבש, דרוש ב'.
[ו] ויקרא, כ,כו.
[ז] סידור התפילה, ברכת ההבדלה.
[ח] מכות, ז, א; כג, ב.
[ט] רמב"ם, מלכים, ט, א.
[י] בבא בתרא, קל, ב.
[יא] רשב"ם, בבא בתרא, קל, ב, סוף ד"ה עד
שיאמרו. שם, ד"ה עד דאמינא.
[יב] נדה, ז, ב.
[יג] סוטה, כב, א.
[יד] רמב"ם, ממרים, ג, ו.
[טו] משנה, אבות, ג, יד; ו, ב.
[טז] משנה, סהנדרין, ד, ה.
[יז] שמות, לב, טז.
[יח] קהלת, ח, ח.
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים
(השופטת א' פרוקצ'יה) מיום 13.4.95בת"פ 251/94. הערעור באשר להרשעה באישום
הראשון נדחה ברוב דעות כנגד דעותיהם החולקות של השופטים צ' א' טל ו-י' טירקל.
הערעור באשר להרשעה בשאר האישומים נדחה.
נ' ורצברגר – בשם המערער;
נ' בן-אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה
– בשם המשיבה.
פסק-דין
השופט א' מצא:
המערער, רב ומורה הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט
המחוזי בירושלים (השופטת א' פרוקציה) בכל העבירות שבעיין הובא לדין. דינו נגזר
לארבעים ושמונה חודשי מאסר, מחצית התקופה לריצוי בפועל ומחציתה על-תנאי. עיקרו
של הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה בדין; כנגד ההרשעה בכלל, וכנגד ההרשעה
בפרשתו של האישום הראשון בפרט ובמיוחד. לחלופין, השיג הסניגור בטיעונו גם כנגד
חומרת גזר הדין.
.2כתב האישום
שהוגש נגד המערער מנה חמישה אישומים. האישום הראשון סב על מאמר בנושא
"בירור הלכות הריגת גוי", שחובר והופץ על-ידי המערער בשנת .1994על פירסומו של מאמר זה הואשם המערער בפירסום הסתה
לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובעידוד לאלימות, כמשמעו
בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח- .1948בארבעת האישומים הבאים יוחסו למערער עבירות נוספות,
בניגוד להוראות חוק העונשין, כלהלן: ניסיון לייצר נשק, לפי סעיפים 144(ב2),
144(ג)(1), 34ו-32(4) לחוק (אישום שני); ניסיון להחזיק נשק, לפי סעיפים 144(א)
רישה, 144(ג)(3) ו-32(4) לחוק (אישום שלישי);
התחקות אחר מקום מוגבל, לפי סעיף 115(א) רישה לחוק (אישום רביעי);
הדחה בחקירה, בניגוד לסעיף 245(א) לחוק, ושיבוש מהלכי משפט,
בניגוד לסעיף 244לחוק (אישום חמישי). במאמר מוסגר יצוין, כי הוראות החיקוק הנוגעות לעבירות הניסיון, אשר יוחסו
למערער באישומים השני והשלישי, הן על-פי הנוסח שקדם לתחילתו של חוק העונשין
(תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי),
תשנ"ד- .1994כן יצוין, שלהאשמת המערער בעבירות לפי סעיפים 144ב(א) ו-115(א) לחוק ניתנה הסכמה בכתב
מאת היועץ המשפטי לממשלה (כנדרש לפי סעיפים 123ו-144ה לחוק).
.3הדיון בערעור נפתח ביום 5.11.95לפני הרכב שלושה (השופטים מצא, טל ודורנר). בישיבה זו עלה בידי הסניגור להשמיע רק חלק
מטענותיו כנגד ההרשעה בדין, והמשך הדיון נדחה למועד שייקבע. ברם, לאחר עיון
בטענות הסניגור עד כה, החליט ההרכב המקורי (ביום 4.12.95), "כי השאלה העיקרית
העומדת על הפרק בערעור ראוי לה שתידון לפני הרכב רחב יותר של שופטים".
בעקבות החלטה זו קבע הנשיא שהערעור יידון לפני הרכב מורחב זה. אף שהדברים לא
פורשו בהחלטת ההרכב המקורי, כוונתם הייתה ברורה: עניינו המרכזי של הערעור התמקד
בפרשתו של האישום הראשון, ומשום חשיבות השאלות הכרוכות באישום זה הורחב הרכב בית
המשפט. ואכן, את רוב טיעוניהם לפני ההרכב המורחב (בישיבות 15.1.96ו-29.1.96) ואת עיקריהם ריכזו
הפרקליטים המלומדים, מזה ומזה, בפרשתו של האישום הראשון.
.4אדון באישומים כסדרם. אפתח באישום הראשון, שפרשתו ניצבה במרכז הדיון
בערעור. אחר כך אדון ביתר האישומים. באלה אוכל לעסוק במידה של קיצור יחסי. לדיון
באישומים אבקש להקדים שתי הערות. ההערה הראשונה מתייחסת לדיון באישום הראשון.
באישום זה אבקש
לעסוק במנותק מיתר האישומים. השופטת המלומדת נדרשה לקשר שבין האישום הראשון לבין
שלושת האישומים הבאים; ועל העובדה שבמערער התקיים יסוד המחשבה הפלילית להסית
לגזענות, שהוא מיסודות עבירת פירסום הסתה לגזענות אשר יוחסה לו באישום הראשון,
למדה, בין היתר,
מניסיונותיו הפעילים להצטייד באמצעי לחימה שונים, שהיוו נושא להאשמתו ולהרשעתו
בגדר האישומים השני, השלישי והרביעי. אינני מבקר את השופטת על כך. מעורבותו
המוכחת של אדם בביצוע עבירה פלונית אכן עשויה להעיד כי התקיים בו היסוד הנפשי
הדרוש לביצועה של עבירה נוספת המיוחסת לו. בפרשתנו איני רואה צורך לנקוט דרך זו.
אני סבור, כי גם ללא הראיות שהובאו נגד המערער להוכחת עבירותיו האחרות, מצויה
לפנינו תשתית מספקת לאישור הרשעתו בעבירות נושא האישום הראשון. בנסיבות אלו,
ובהתחשב בכך שעניינן של העבירות נושא האישום הראשון עומד לפנינו, כמדומה
לראשונה, לבירור נורמאטיבי, יש תועלת עיונית ומעשית לעסוק בפרשתו של אישום זה
במנותק מפרשיות יתר האישומים; משל היה זה אישומו היחידי של המערער.
ההערה השנייה
(והנוגעת לדיון בכל האישומים) מתייחסת להשגות אחדות שהיו לסניגור כנגד כמה מן הקביעות העובדתיות שנכללו
בהכרעת-דינה של הערכאה הראשונה. לשבחו של הסניגור ייאמר, כי הוא לא הרבה
להעסיקנו בטענות עובדתיות, ולאחדות מאלה שהעלה אתייחס להלן, כל אחת בשעתה
ובמקומה. אך חשוב להקדים ולהזכיר, כי המערער לא הציג כל גירסה עובדתית משלו.
בשלב החקירה – שבגדרה נחקר לגבי פרשיותיהם של ארבעת האישומים הראשונים ושבמהלכה
ביצע את המעשים שבעטיים הואשם בעבירות נושא האישום החמישי – בחר המערער להחריש.
היו לו, אמנם, כמה התבטאויות חריגות (שאחת מהן עוד תוזכר), אך ככלל נצר את לשונו
ונמנע ממסירתה של גירסה סדורה כלשהי. בפתח הדיון במשפט כפר סניגורו בשמו, בלשון
גורפת, בכל העובדות אשר עליהן נסמכו האישומים; ואולם, בהגיע שעתו לפתוח בפרשת
הגנתו, הודיע המערער לבית המשפט על החלטתו להימנע ממתן עדות. משלא באה לפניה כל
גירסה מפי המערער, בחנה השופטת המלומדת את הראיות שהביאה התביעה להוכחת האשמות.
השופטת בחנה את הראיות בזהירות וקבעה את מימצאיה על יסוד אותן ראיות שנמצאו
מהימנות עליה. עיון בהנמקתה הנרחבת אינו מעלה חשש לטעות בקביעת העובדות,
ובקביעות אלו, ככלל, אין יסוד להתערב.
האישום הראשון
.5המערער
הורשע בפירסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, ובעידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א)
לפקודת מניעת טרור. לנוחות הקורא אקדים ואביא את נוסחן של שתי הוראות החיקוק,
שלניתוחן, כסדרן, אשוב להידרש בהמשך הדברים. ובכן, סעיף 144ב, המגדיר את העבירה של פירסום הסתה לגזענות, קובע:
"איסור
פרסום 144ב.(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית הסתה לגזענות
לגזענות דינו-מאסר חמש שנים.
(ב) לענין סעיף
זה, אין נפקא מינה אם
הפרסום
הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא".
ואילו סעיף
4(א) לפקודת מניעת טרור, המגדיר את העבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, מורה לאמור:
"תמיכה בארגון טרוריסטי .4אדם -
(א)
המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום
למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה; או (ב) ...
....
ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב דין, יהא צפוי לעונש
מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000לירות או לשני העונשים גם יחד".
.6הרקע העובדתי הדרוש לעניין, רובו ועיקרו, אינו שנוי
במחלוקת: לערך באפריל 1994הופץ בקרב תלמידיו של המערער, בכולל מערת המכפלה,
תדפיס של מאמר על הנושא "בירור הלכות הריגת גוי". המאמר, כפי שהסתבר,
הופץ בשלוש מתכונות, אך בין הצדדים לא נתגלעה מחלוקת שכל המתכונות הכילו את נוסח
המאמר, או חלקים עיקריים ממנו. אנו נתייחס למתכונתו הנרחבת ביותר של המאמר, שרק
עליה סב הדיון לפני בית המשפט קמא ולפנינו. במתכונתו האמורה מונה המאמר תשעה-עשר
עמודים מודפסים. בכותרתו הראשית נכתב הנושא: "בירור הלכות הריגת גוי".
בכותרת משנה (מודגשת) נאמר, כי המאמר "נכתב אחרי בירור ההלכות עם אחד
מגדולי הפוסקים שבדור, להצדקת מסקנותיו ההלכתיות". ובכותרת מודגשת נוספת
נאמר: "אין כאן פסיקת הלכה, אלא העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני
תלמידי חכמים". מכאן ואילך עוסק המאמר בסוגיות שונות מדיני "הריגת
גוי". המחבר מרבה במובאות מן המקורות ומוסיף, לצדן, את פרשנותו. הדגש מושם
על דברים שמהם מבקש המחבר להעלות קיום היתר הילכתי להרוג "גויים".
החיבור נחלק לעשרה פרקים. ותרות תשעת הפרקים הראשונים מתארות את נושאי הדיון:
(א) איסור "לא תרצח" ו"שופך דם האדם"; (ב) הריגת גר תושב;
(ג) גוי שאינו גר תושב – שיטת התוספות; (ד) גוי שאינו גר תושב – שיטת
הרמב"ם; (ה) גדר סתם גוי; (ו) גוי כופר; (ז) הריגת גוי במלחמה; (ח) הגדרת
מלחמת מצווה; ו-(ט) על מי מוטלת חובת המלחמה? בפרק העשירי, תחת הכותרת
"המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", מונה המחבר, ברשימה בת תשעה סעיפים,
את סיכום המסקנות שאליהן הגיע בתשעת פרקי חיבורו. להסרת ספק יצוין, כי פרק זה
נכלל גם במתכונות הקצרות יותר של המאמר.
להלן, ככתבן וכלשונן, "המסקנות ההלכתיות"
כפי שסוכמו בידי המחבר בפרק האחרון של מאמרו:
"א.האיסורים של 'לא תרצח' ו'שופך דם האדם' אינם
שייכים ביהודי שהורג מי שאינו יהודי.
ב. הפסוק 'וחי עמך' מלמד שאסור מדאורייתא להרוג גר
תושב, אך גר תושב נוהג רק בזמן שהיובל נוהג, ולכן אינו קיים בזמן הזה.
ג. לדעת התוספות אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את
שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל זמן שהעם לא החליט שרצונו בכך, אך
ההורגו אינו נענש, ואם החליטו שרצונם בכך וידוע שאינו מקיים שבע המצוות – מצווה
להורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל לעשות זאת ואינם חוששים מאומות העולם.
ד. לדעת הרמב"ם אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים
את שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אף שההורגו אינו נענש, אין להורגו אלא אם כן ראהו עובר
עבירה זו, ואז יכול הוא גם להיות הדיין שהורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל, ואינם
חוששים מאומות העולם.
ה. גויים בימינו, לשיטת התוספות והרמב"ם
נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. ויש מי שסובר שסתם גויים בימינו נחשבים
כמקיימים שבע המצוות.
ו. גויים שאדוקים בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת
ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון המסיונרים
והמוסלמים שמאמינים בג'יהד – מצווה להורגם. אך גם זה דווקא כשיש כח ביד ישראל.
ז. במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה מצווה להרוג
כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את
ההורגם יש לחוש שיסייעו לאוייב בהמשך המלחמה.
ח. מלחמת תקיפה על מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות
הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות.
מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול שרוצים לפגוע
ביהודים בנפשותם או בממונם באופן שהפגעה בממון עלולה לגרום לנטישת ישוב יהודי היא מלחמת חובה שאסור להמנע ממנה אפילו
בשבת וכן הדין במלחמת עמלק, במלחמת ז' העממים ובמלחמה לכיבוש ארץ ישראל.
ט. חובת המלחמה מוטלת גם על הציבור וגם על היחיד,
כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם
את חובת המלחמה.
ומ"מ אין ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה
מהיחיד, אלא שצריך לפעול
בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל
אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו".
.7בכתב האישום נטען, כי המאמר חובר והופץ על-ידי
המערער. כן נטען, כי המערער פירסם מאמר זה "מתוך כוונה להסית לגזענות
ולשכנע כי פגיעה בערבים הינה מותרת ומוצדקת". להלן נאמר, כי במספר
הזדמנויות במהלך שנת 1994, במסגרת שיעוריו בכולל מערת
המכפלה ובבית הכנסת "כינור דוד" שבחברון, חזר המערער והשמיע דברים
שכתב בחיבורו הנזכר. בעשותו כן מוסיף האישום – פירסם המערער "דברי שבח
ועידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למות אדם וזאת מתוך מטרה להסית לרדיפה,
השפלה, ביזוי, גילוי איבה עוינות ואלימות, וגרימת מדנים כלפי חלקים של אוכלוסיה
והכול בשל השתייכות למוצא לאומי אתני".
בפתח הדיון לפני בית השופט קמא כפר הסניגור, בשם
המערער, בכל העובדות שנטענו באישום. הואיל והמערער בחר להחריש – הן בחקירה והן
במשפט – לא נמצאה לפני בית המשפט כל התייחסות מפיו, לא לעניין חיבורו ופירסומו
של המאמר ולא לעניין מטרת הפירסום, שלפי הנטען בכתב האישום, הייתה להסית לגזענות
ולעודד לאלימות. בנסיבות אלו נדרש בית המשפט, בהכרעת הדין, לבירורן של ארבע
שאלות: ראשית, כלום הוכח שהמערער כתב את המאמר שיוחס לו באישום? שנית, האם
המערער פירסם את המאמר? שלישית, האם תוכנו של המאמר גזעני? ורביעית, האם פירסומו
של המאמר נעשה במטרה להסית לגזענות? לכל ארבע השאלות השיב בית המשפט בחיוב ופסק
להרשיע את המערער בפירסום הסתה לגזענות. להלן בדק בית המשפט ומצא, כי פירסום
המאמר ממלא גם את יסודותיו של עידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת
טרור. לפיכך הרשיע את המערער גם בעבירה לפי סעיף זה.
.8המערער משיג על צדקת הרשעתו בשתי העבירות, אך את
רוב טענותיו לפנינו ואת עיקריהן הקדיש סניגורו להרשעה בעבירת פירסום הסתה
לגזענות. כך נהגה גם באת-כוח המדינה בתשובתה לערעור. גדר מחלוקתם של הצדדים הקיף שאלות אחדות.
במישור הכללי נחלקו בדבר יסודותיה של העבירה מהו "פירסום דבר" שיש בו
כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה? וכלום גם דבר שתוכנו אינו גזעני, אך פורסם
במטרה להסית לגזענות עשוי למלא יסוד זה? מהי המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד
הנפשי של העבירה? מה היחס בין האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד
לחופש הביטוי? וכלום בקביעת הגבול, בין הבעת דעה מותרת לבין פירסום המסית
לגזענות, יש תחולה למבחן "הוודאות הקרובה"? במישור הפרטני, הנוגע
לצדקת הרשעתו של המערער, הועמדו במחלוקת שאלות נוספות: האם הוכח כי המערער הוא
אשר חיבר והפיץ בקרב תלמידי הכולל את המאמר נושא האישום? אם עובדות אלו הוכחו,
כלום במסירת המאמר לידי תלמידיו "פירסם" המערער את המאמר? והאם בכך
שמאמרו של המערער מבוסס, רובו ועיקרו, על מובאות מן המקורות, אין כדי להוציאו
מגדר האיסור, בהיותו "פרסום מותר" כמשמעו בסעיף 144ג(ב)? אתייחס תחילה לערעור על ההרשעה בעבירה זו.
אחר כך אעמוד, בנפרד, על הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור.
האיסור על ביטויי גזענות – רקע חקיקתי
.9בשנת תשמ"ו תוקן חוק העונשין בחוק העונשין
(תיקון מס' 20), תשמ"ו- .1986לפרק ח' לחוק ניתוסף סימן א' .1הוא נשא את הכותת "הסתה לגזענות", מנה חמישה סעיפים (144א-144ה) והוגדרו בו שתי עבירות חדשות: איסור פרסום הסתה
לגזענות (סעיף 144ב(א) לחוק) והחזקת פרסום גזעני (סעיף 144ד לחוק). בשנת תשנ"ד, משנוכח כי מלאכתו המקורית
לוקה בחסר, תיקן המחוקק את סימן א' 1בחוק העונשין (תיקון מס' 40), תשנ"ד- .1994מכוח התיקון ניתוסף לחוק סעיף 144ד1, אשר הגדיר עבירה שלישית: "מעשה
גזענות". כפועל מתחייב מכך, הוחלפה כותרת הסימן, מ"הסתה לגזענות"
ל"גזענות", והוכנס תיקון בלתי מהותי גם בסעיף 144ה לחוק.
היוזמה לקבוע איסורים פליליים מפורשים על ביטוייה
השונים של גזענות נולדה על רקע צמיחת הכהניזם בחברתנו. לישראל, כמדינה יהודית
ודמוקרטית, קם עם הכהניזם אויב מבית. הצורך לגונן על דמות המדינה ועל ערכי היסוד
שלה הוביל את המחוקק לנקיטת מהלכים מיוחדים אלה. ודוק: החקיקה בתחום העונשי
היוותה רק אחד מענפי פעולתו. ענף אחר של פעולתו החקיקתית – ולא פחות חשוב – הקיף
את חוק-יסוד: הכנסת ואת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] , תשכ"ט- 1969(חליפו
הישן של חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב] , תשכ"ט-1969).
מן הראוי שנקדים ונעמוד על רקעה של החקיקה. קביעת גדרו ופרשנות סודותיו של
האיסור הפלילי על הסתה לגזענות יחייבונו להידרש לתכלית שניצבה ביסוד החקיקה;
וללא ראיית המכלול, לא נשכיל לרדת לחקר הפרטים הנחוצים להכרעה. ניטה אפוא ונזכיר
כיצד נתגלגלו הדברים.
.10מדינת ישראל קמה בצלה של השואה. עם הקמתה חרתה
המדינה על דגלה את לקחה הנורא של השנאה הגזענית, שטעמה המר ליווה את עמנו מאז
גלה מארצו ושבעשור האחרון לגלותו העמידה אותו על סף הכליה. בהכרזה על הקמת
המדינה, לצד ההכרזה כי "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות",
באה ההצהרה הקובעת כי -
"מדינת ישראל... תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל
תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל;
תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח
חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות,
ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות".
הכרזה זו, שלימים ניתן לה עיגון חוקתי בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית שעל יסודה הוקמה מדינת
ישראל. אבותיה המייסדים של המדינה נתנו בה ביטוי ל"אני מאמין" שהנחה
אותם, כשלוחיו של העם בשעתו הגדולה: הקמת מדינה שתהיה בית לעם היהודי ועם זאת
תקיים משטר דמוקרטי המבוסס על הכרה
בשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה, יהודים ולא-יהודים.
אכן, תפיסת יסוד מדינית-חברתית זו, שהטעימה את השוויון והוקיעה את הגזענות, שיקפה
את ההסכמה הלאומית הכללית. דבר ההכרזה לא כיוון לחזון רחוק. הוא ביטא הבנה עמוקה
בדבר האופי והדמות שיהיו למדינה מעת הקמתה. הצורך בחקיקה מיוחדת, שמטרתה לאכוף
את דבר ההצהרה ככתבה וכרוחה, לא נתעורר. תופעות ההסתה לגזענות בחברה הישראלית,
ככל שהתקיימו בשלושים שנותיה הראשונות של המדינה, היו חריגות ושוליות. הדין אמנם
כלל הוראות שאיפשרו העמדה לדין והענשה של מסיתים כאלה: כזה, בעיקר, היה האיסור
על פרסומי המרדה, לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין (חליפו של
סעיף 59(1) לפקודת החוק הפלילי, 1936), שמכוח ההגדרה כלל גם איסור
"לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין", כמשמעו בסעיף 136(4)
לחוק (חליפו של סעיף 60(1), סיפה, לפקודה). גם האיסורים הפליליים על לשון הרע,
שנתחדשו בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, ובייחוד האיסור הפללי על
לשון הרע כלפי ציבור, העמידו מסגרת אפשרית להגשת אישום בשל הסתה לגזענות. אך
דומה שהצורך בהגשת אישומים כאלה כלל לא התעורר. נראה כי גם עצם האפשרות שבקרב בני העם היהודי,
קורבנותיהן הישירים של תורות גזעניות, יימצאו תומכים לאידיאולוגיות בעלות אופי
גזעני, נראתה על פניה כבלתי מתקבלת על הדעת. ובנסיבות אלו לא נראה צורך ממשי
להרחיב את מסגרת האיסורים הפליליים על פירסום הסתה לגזענות.
לא למותר להזכיר, בהקשר זה, גם את דבר הצטרפותה של
ישראל לאמנה בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית
international convention on the) ( ,elimination of all forms
of racial discriminationמשנת .1965על רקע לקחיה הקשים של הגזענות השטנית, שידעה האנושות בשנות השלושים
והארבעים, אימצה עצרת האומות המאוחדות, בדצמבר 1948, את ההכרזה האוניברסלית על
זכויות האדם .(Universal
declaration of human rights) באמנה לביעור הגזענות,
שהתבססה על עקרונותיה של ההכרזה האמורה, קיבלו על עצמן המדינות החברות לנקוט
מהלכים חקיקתיים שמטרתם לאסור, גם באמצעים עונשיים, פעילות והסתה גזענית
במקומותיהן.
וכך נאמר, לעניין זה, בסעיפים (D) 2ו-(A) 4לאמנה זו (ההדגשות שלי – א' מ'): Each state party shall prohibit and bring to an
end, byall(D)2"
appropriate means, including legislation as required , by circumstances,
racial discrimination by any persons";group or organization
. State parties condemn all propaganda and all organizations
which are4" based
on ideas or theories of superiority of one race or group of persons Racial
hatred and discrimination of any form, and undertake of one colour or ethnic
origin, or which attempt to justify or promote All incitement to, or acts of, such
discrimination and, to this to adopt immediate and positive measures designed
to eradicate End, with due regard to the principles embodied in the
Of this covention, inter
alia. Universal declaration of human rights and to the rights 5expressely set
forth in article
Shall declare an offence punishable by law all dissemination of(A) ideas based on superiority
or hatred, incitement to racial Acts against any race or group of persons of
another colour discrimination, as well as all acts of violence or incitement
to such Or
ethnic origin, and also the provision of any assistance to;racist activities,
including the financing thereof גם ישראל, בהצטרפותה לאמנה זו, קיבלה על עצמה חיובים אלה. אך שעתו של המחוקק הישראלי לא דחקה. האיום הגזעני לא נראה אז
ממשי, והמחוקק יכול להניח כי בהוראות הדין הקיים יש כדי לספק את צורכי האכיפה
במקרים החריגים. אלא מה שנראה, בעת הקמת המדינה ובשלושת העשורים הראשונים
לקיומה, כחזיון עוועים רחוק ובלתי אפשרי, קרם עור וגידים, ובפרוס שנות השמונים
היה לעובדה קונקרטית. הופעתה (בשלהי שנות השבעים) של תנועת "כך", אשר
הטיפה לייסודה של מדינת הלכה יהודית "נקייה" מלא-יהודים, העלתה על
הבמה הציבורית כיתה פוליטית אשר דגלה באידאולוגיה גזענית מובהקת. פריצתה של
תנועה זו לחיי הציבור הייתה הדרגתית, וחרף חומרת הבשורה הרעה שאותה היא נשאה
ברבים, לא הכול היטיבו לראות מראש את גודל הסכנה הטמונה בהתפתחותה. לקראת
הבחירות לכנסת העשירית (בשנת 1981) הגישה "כך" רשימת
מועמדים. ועדת הבחירות המרכזית החליטה (אמנם ברוב דעות) לאשר את רשימתה. הניסיון
לתקוף את תקפות ההחלטה לפני בית-משפט זה לא עלה יפה (בג"צ 344/81
נגבי ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשירית ואח' [1]), ואולם "כך", שהשתתפה בבחירות, לא זכתה אף
במנדט אחד. לקראת הבחירות לכנסת האחת-עשרה (בשנת 1984) החליטה ועדת הבחירות
המרכזית לפסול את רשימתה של
"כך". זו ערערה ובית-משפט זה פסק לקבל את
ערעורה (ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה (להלן –
פרשת ניימן [2]). בפסק הדין בחנו רוב השופטים את השאלה על יסוד ההלכה שנפסקה
(בדעת רוב) בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת
הבחירות לכנסת השישית (להלן – פרשת ירדור [3]). יצוין כי בפרשת ניימן [2] עמד
בית המשפט על תפיסותיה הגזעניות המעוותות של תנועת "כך", שכן אלו באו לידי ביטוי גלוי וברור במצעה. אך משלא
נמצא יסוד לקבוע – ברוח הילכת פרשת ירדור [3] – כי במטרות התנועה יש משום שלילת
עצם קיומה של המדינה, לא נמצא לבית המשפט בסיס חוקי איתן לשלול ממנה את זכותה
להציג לבחירה את מועמדיה. ואף לגישת השופט ברק, שלא ראה יסוד להבחין בין מצע
פוליטי שיש בו משום שלילת קיומה של המדינה, לבין מצע פוליטי שיש בו משום שלילת
אופייה הדמוקרטי, לא נמצאה ראיה מספקת לכך שהשתתפות הרשימה בבחירות מקימה אפשרות
סבירה פגיעה באופייה הדמוקרטי של המדינה. "כך" הורשתה אפוא להשתתף
בבחירות. עם זאת נכללו בפסק הדין הערות בדבר האפשרות להגביל בחקיקה את זכות
ההתמודדות בבחירות לכנסת של גורמים בעלי תפיסות גזעניות או אנטי-דמוקרטיות.
.11חיוניות
הצורך בחקיקה ספציפית המכוונת לשלול ולבלום את ההסתה הגזענית – לרבות הצורך
בקביעת איסור פלילי מפורש וחד-משמעי על פירסומי הסתה לגזענות נלמד, עד מהרה, מן
הניסיון: משנבחר מאיר כהנא, מנהיג תנועת "כך", כחבר הכנסת
האחת-עשרה, הגבירו
הוא ותנועתו את פעילותם הגזענית. כהנא פירסם והפיץ את רעיונותיו בכתובים, ניצל
את במת הכנסת לנאומי הסתה נגד אזרחיה הערביים של המדינה ולהגשת הצעות חוק בעלות
תוכן גזעני (ראה: בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת
ואח' [4] ובשג"צ 306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח' [5]), תבע לעצמו זכות להפצת
רעיונותיו הגזעניים בכלי התקשורת הממלכתיים (בג"צ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של
רשות השידור ואח' (להלן – פרשת כהנא [6] )), ובהשתמשו לרעה בחסינותו הפרלמנטרית,
עורר ריב ומדנים לרוב בביקוריו ביישובים ערביים, במטרה מוצהרת "לשכנע"
את תושביהם לצאת מישראל (לקורותיו של ביקור כזה, בכפר אום-אל-פח ביום 29.8.84,
מתייחס פרופ' עמוס שפירא. ראה , promises and pitfalls a.
Shapira- confronting racism by law in israel 602, 595(87-1986) .
Cardozo l. Rev 8והמקורות המצוטטים שם, בה"ש 14).
.12בשנת
תשמ"ה החלה הכנסת בהליכי חקיקה, שמטרתם המוצהרת הייתה לאסור מלחמה על
הגזענות. בסמיכות זמנים הונחו על שולחנה שתי הצעות חוק שפורסמו באותו יום – הצעת
חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12), שהציעה לתקן את חוק-יסוד:
הכנסת ואת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] , והצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24),
תשמ"ה- .1985בדברי ההסבר להצעת החוק הראשונה נכללה הפניה להצעת החוק המקבילה לה. וכך
נאמר, בעמ' 194:
"בהצעת חוק
העונשין (תיקון מס' 24), התשמ"ה-1985,
מוצע לאסור פרסום של הסתה לגזענות. תופעת הגזענות נוגדת את הערכים שעליהם מושתתת
מדינת ישראל. במשך דורות היה העם היהודי קרבן להסתה גזענית ואך טבעי הוא שמדינת ישראל תילחם עד חרמה בתופעה זו.
בשל החומרה והסכנה
של תופעת הגזענות, כפי שנתגלתה באחרונה, מוצע למנוע מרשימת מועמדים, שמטרותיה או
מעשיה הם הסתה לגזענות, מלהשתתף בבחירות לכנסת.
התיקון המוצע בא
לתת ביטוי לרעיון של דמוקרטיה מתגוננת, ולהקנת כלי להגנה על המדינה ועל עקרונות
היסוד שלה מפני המבקשים לערער את יסודות המדינה מלפנים".
בדברי ההסבר
שנתלוו להצעת החוק השנייה הוטעם הניגוד שבין גזענות לבין
מסורתנו העברית.
וכך נאמר, בעמ' 195-196:
"המסורת
העברית רואה בכבודו וביקרו של האדם, שנברא בצלם אלוקים, והשכנת השלום בין הבריות, ערכים נעלים ביותר. מאידך
גיסא, השפלת כבוד האדם נחשבת במורשת היהדות עבירה חמורה.
ביטוי מאלף
לרעיון כבוד האדם, באשר הוא אדם, מובא במדרש (בראשית רבה, סוף פרשה כ"ד):
'בן עזאי אומר: 'זה ספר תולדות אדם' (בראשית ה', א') זה כלל גדול בתורה. רבי עקיבא אומר: 'ואהבת לרעך כמוך' (ויקרא י"ט,
י"ח) – זה כלל גדול בתורה. שלא תאמר הואיל ונתבזיתי יתבזה חבירי
עמי... אמר
רבי תנחומא: אם עשית כן-דע למי אתה מבזה-'בדמות אל-הים עשה אותו' (בראשית ה', א').
'כבוד הבריות' הפך במקורות ההלכה העברית מעין ערך קונסטיטוציוני
שבכוחו
לדחות דינים אחרים. כדי למנוע איבה בין ישראל לנכרי תיקנו חכמי ישראל תקנות
מסויימות, שעל פיהן אף התירו לעבור על איסורים מדרבנן".
להלן הוסבר
על שום מה לא ניתן עוד להסתפק בהוראות המצויות בדין הקיים אף שהללו מאפשרות
להעניש על פירסום שיש בו הסתה לגזענות (שם, בעמ' 196):
"חוק העונשין, התשל"ז-1977, אוסר מעשי המרדה ופרסומי
המרדה (סעיפים 133ו-134); המונח 'להמריד' כולל 'לעורר מדנים ואיבה בין
חלקים שונים של האוכלוסין' (סעיף 136(4)) ויש בו כדי להעניש על
ביטויים של הסתה לגזענות. כל-עוד התופעה של הסתה גזענית היתה שולית, ניתן היה
להסתפק בהוראות האמורות וכן בהוראות האמורות בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965,
ובעיקר זו הדנה בלשון הרע על ציבור. ברם, משהפכה ההסתה הגזענית לתופעה מטרידה,
נוצר צורך חינוכי לתקן את חוק העונשין ולכלול בו הוראה האוסרת במפורש פרסום הסתה
לגזענות. החוק המוצע יתרום גם ליעילות התגובה לגילויים של הסתה לגזענות, משום
שלא יהיה עוד צורך להוכיח את כוונת המפרסם, כאשר ההסתה מדברת בעד עצמה".
עוד באותה
השנה הושלמה מלאכת החקיקה במישור הקונסטיטוציוני. לחוק-יסוד:
הכנסת הוספה ההוראה הבאה, מכוח חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 9):
"מניעת השתתפות 7א. רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות
רשימת
מועמדים לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה,
במפורש או
במשתמע, אחד מאלה:
(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי
(2) שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;
(3) הסתה לגזענות".
מניה וביה,
ובאותו הקשר, תוקנה גם הוראת סעיף 63לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], באופן שאישור
השתתפותה של רשימת מועמדים, על-ידי ועדת הבחירות המרכזית, הותנה מכאן ואילך בהיותה של הרשימה
"רשימת מועמדים שאינה מנועה מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי סעיף 7א לחוק-יסוד:
הכנסת". בשנת תשמ"ו הושלם מהלך חקיקתי מקביל בתחום דיני העונשין (חוק
העונשין) (תיקון מס' 20), ולחוק העונשין נוספו שתי
העבירות החדשות: איסור פירסום הסתה לגזענות ואיסור ההחזקה של פירסום גזעני.
שני מהלכים
אלה כוונו לתכלית אחת: לגונן על מדינת ישראל מפני הסכנות החמורות הגלומות
בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי של
המדינה. התיקון בחוק-יסוד: הכנסת נועד להרחיק מן הכנסת אותם גורמים
שבמטרותיהם
או במעשיהם יש – ולוא גם במשתמע – משום אחת מאלה: שלילת קיומה של מדינת ישראל
כמדינת העם היהודי, שלילת אופייה הדמוקרטי של המדינה או הסתה לגזענות. תיקון חוק
העונשין נועד להגדיר כעבירות פליליות פירסום שיש בו משום הסתה לגזענות וכן החזקה
של חומר בעל תוכן גזעני, ובכך לאפשר אכיפה עונשית של איסור ההסתה לגזענות (ראה: , m.
Tabory, legislation against incitement to(1987) 270isr. Yb. On hum. Rights
17racism in israelוכן criminalization of racial
incitement in israel, e. Lederman") ,and m. Tabory
. 55(88-1987) . Stanf. J. Intl. L24
.13מהלכים אלה לא היו דבר של מה בכך. חקיקה המונעת מרשימה פוליטית את ההשתתפות בבחירות לכנסת פוגעת, לא רק בזכות הבחירה
הפאסיבית של מועמדי אותה רשימה, אלא גם בזכות הבחירה האקטיבית של כל בוחר מבין
תומכיה; ושתי הזכויות הללו מוכרות כזכויות יסוד הנגזרות מחופש הביטוי. הוא הדין
בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית השמעת דעה בשל היותה חריגה, קיצונית ופוגענית.
השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שייעשה בזהירות רבה ורק במקרים בהם מתעורר צורך
ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים. שכן, אם גבול זה אינו נשמר, עלולה
חקיקה מעין זו
לסכל אף את עצם
תכליתה (ראה את דברי הנשיא שמגר, בפרשת ניימן [2] , בעמ' 278-279). אך המהלכים שננקטו לא חרגו
מגבול ההכרח. החקיקה השוללת מרשימה בעלת מצע גזעני את זכות ההשתתפות בבחירות
לכנסת כבר עמדה במבחן: משחזרה תנועת "כך" וביקשה להתיר את השתתפותה
בחירות לכנסת השתים-עשרה, בניגוד להחלטתה של ועדת הבחירות המרכזית, השיב בית-משפט
זה את בקשתה ריקם (ראה ע"ב 1/88 ניימן ואח' נ' יו"ר
ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה (להלן – פרשת ניימן השנייה [7]). כך עלה
גם בגורל בקשתה של תנועת "כך", להתיר הצגת רשימת מועמדים מטעמה
בבחירות לכנסת השלוש-עשרה (ע"ב 2805/92 [8]), וכן עלה בגורל בקשתה
להשתתף בבחירות אלו של תנועת "כהנא חי", שגם היא הזדהתה כממשיכת דרכו של כהנא (ראה ע"ב 2858/92 מובשוביץ ואח' נ' יושב-ראש
ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה ואח' (להלן – פרשת מובשוביץ [9]). לא
למותר להזכיר, בהקשר זה, שעם חקיקת חוק המפלגות, תשנ"ב-1992,
נקט המחוקק מהלך נוסף, עת הורה (בסעיף 5), כי "לא תירשם מפלגה אם יש
במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע, אחת מאלה: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית
ודמוקרטית; (2) הסתה לגזענות; (3) יסוד סביר למסקנה כי המפלגה תשמש מסווה לפעולות
בלתי חוקיות".
ואך
לאחרונה, בערעורים על החלטותיו של רשם המפלגות לדחות התנגדויות לרישומן של שתי
מפלגות חדשות, נדרש בית-משפט זה בהרחבה לדומה ולשונה בין הוראת סעיף 5לחוק המפלגות לבין הוראת סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת (ראה רע"א 7504/95, 7793יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח' (להלן – פרשת יאסין [10]); רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות ואח'
(להלן – פרשת איזקסון [11]). בפרשת הערעור שלפנינו
הננו נדרשים, זאת לראשונה, לקביעת תחומיו של האיסור הפלילי לפרסם דברים שיש בהם
משום הסתה לגזענות. נפנה אפוא לגופם של דברים.
פירסום הסתה לגזענות – המסגרת המשפטית
.14אפתח בהבאת הוראות החיקוק הצריכות לדיון בעבירה נושא דיוננו. אשוב ואזכיר
את סעיף 144ב לחוק,
המגדיר את העבירה:
"איסור פרסום 144ב. (א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית הסתה לגזענות
לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים; (ב) לענין סעיף זה, אין נפקא מינה
אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא".
סעיף 144א (הפותח את סימן א'1, שסעיף 144ב מהווה חלק ממנו) מספק את ההגדרות הדרושות:
"הגדרות 144א. בסימן זה -
'גזענות' – רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים
כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא
לאומי-אתני; 'פרסם' –
כהגדרתו בסעיף 2, לרבות בשידורי רדיו או טלוויזיה".
יצוין כי
סעיף 2לחוק
העונשין (סעיף ההגדרות של החוק), שאליו מפנה סעיף 144א לעניין הגדרת "פרסם", הפך בינתיים (בעקבות
חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי)
לסעיף 34כד) אך
נוסחו של הסעיף נותר כשהיה. הגדרת "פרסם" כרוכה בהגדרת
"פרסום" המופיעה לפניה, וזו לשון ההגדרות:
"'פרסום' – כתב, דבר דפוס, או כל מוצג חזותי אחר וכן כל אמצעי שמיעתי
העשויים להעלות מלים או רעיונות, בין לבדם ובין בעזרת אמצעי כלשהו;
"פרסם" -
(1) בדברים שבעל פה – להשמיע מלים בפה או באמצעים
אחרים, בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי
יכולים לשמוע אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלויזיה הניתנים לציבור; (2) בפרסום שאינו דברים שבעל פה – להפיצו בקרב אנשים או
להציגו באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו, או למכרו או להציעו למכירה בכל מקום
שהוא, או להפיצו
בשידורי טלויזיה הניתנים לציבור".
לצד האיסור
לפרסם הסתה לגזענות נקבעו, בסימן א'1, גם שני יוצאים מגדר האיסור. וכך, לעניין
זה, מורה סעיף 144ג:
"פרסום מותר 144ג. (א) פרסום דין וחשבון נכון והוגן על מעש כאמור
בסעיף 144ב, לא
יראוהו כעבירה על אותו סעיף, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להביא לגזענות.
(ב) פרסום
ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה
לפי סעיף 144ב, ובלבד
שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות".
להשלמת
המסגרת החקיקתית מן הראוי כי נזכיר גם את הוראת סעיף 144ה שבניסוחה הנוכחי (בעקבות חוק העונשין (תיקון מס' 40)),
קובעת לאמור:
"הגשת אישום 144ה. לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי
לממשלה".
.15בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24) נכללה ההגדרה הבאה
ל"גזענות":
"'גזענות' – רדיפה, השפלה, ביזוי או איבה, כלפי
ציבור, או גרימת מדנים בין חלקים שונים של האוכלוסיה, וכן מעשה עוינות או אלימות,
והכל בשל השתייכות לגזע, ללאום או לדת".
בחוק
העונשין נקבעה הגדרה שונה במקצת ל"גזענות". השוני העיקרי, שאינו רק
שוני ניסוחי, מתבטא בסיפה, כשבמקום מילות ההצעה "בשל השתייכותם לגזע, ללאום
או לדת" מסתפק החוק במילים: "בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא
לאומי-אתני". מן ההשוואה המילולית עולה, כי רדיפתו, השפלתו או ביזויו של
אדם אך בשל השתייכותו לדת פלונית אינן "גזענות", כהגדרתה בחוק. עם זאת
נראה שההגדרה, כלשונה, רחבה דייה כדי לכלול בחובה מקרים של יחס מפלה מצד יהודים
כלפי ערבים ולהפך: אף שלשני העמים אותו שיוך גזעי, הרי שמוצאיהם הלאומיים-אתניים
שונים. מאידך גיסא, הוספתו להגדרה של המושג "צבע", שלא נכלל בהצעת
החוק, מקים בסיס לאיסור פלילי על הסתה לגזענות בין יהודים בעלי צבע עור שונה
(ראה מאמרה הנ"ל של ד"ר תבורי בעמ' .278כדאי להזכיר, בהקשר זה, כי בפרשת ניימן השנייה [7]
), בהידרשו לבירור משמעותה של "הסתה לגזענות" שבסעיף 7א לחוק-יסוד:
הכנסת, נזקק הנשיא שמגר, בין היתר, גם להגדרת "גזענות" שבחוק העונשין.
בדבריו, שם [7] , בעמ' 191-192, דחה הנשיא את טענת בא-כוחה
של תנועת "כך", "כי 'גזענות' מתייחסת אך ורק להבחנות ולהבדלות על
יסוד ביולוגי, היינו על יסוד החלוקה לפי הגזעים האנושיים", וקבע, כי גם
"הרדיפה לצורותיה, שטעמיה הם לאומיים, כלולה בימינו במסגרת המשמעות המקובלת
של התופעה של הגזענות". גישה זו, בכל הכבוד, מקובלת עליי. אכן, בקביעת
היקפו של המושג "גזענות" חלילה לנו מלדבוק בהגדרות טכניות, מדעיות או
פסוודו-מדעיות, בדבר
מוצאיו
השונים של המין האנושי. "גזענות" שוב אינה רק הדבקות בתורת הגזע (racialism) הידועה לשמצה. "גזענות" היא כל שנאת חינם
של הזר בשל היותו זר, על רקע שונות גזעית או לאומית-אתנית. שנאה זו מהווה חולי
חברתי שימיו כימי עולם. שנאה זו מכוון החוק לבער מתוכנו, ולמושג
"גזענות" יש ליתן אותה משמעות שתהלום את תכליתו של החוק. יושם אל לב
שהחוק אינו מכוון להגן
רק על מיעוטים. הוא מיועד להגן על כל אדם ועל כל קיבוץ אנושי. פשיטא שאנטישמיות,
בין במשמעותה המודרנית ובין במשמעות של שנאת היהודים והיהדות לאורך הדורות, אף
היא גזענות כהגדרתה בחוק. לפיכך, הסתה לאנטישמיות תהווה עבירה של הסתה לגזענות,
הגם שבישראל היהודים מהווים רוב ואינם חשופים להסתה אנטישמית ככל שהיו בארצות
פזוריהם.
.16עניין נוסף, שראוי להתעכב עליו בטרם נפנה לבירור יסודותיה של העבירה, הוא
היקפו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. מחד גיסא, ולגבי הדין הקודם, מרחיב
סעיף 144ב לחוק את
תחום האיסור. מאידך גיסא, נקל להיווכח שבקביעת גבולו של האיסור נמנע המחוקק
מתפיסת מרובה. אעמוד בקצרה על שני פניו של מטבע זה.
הוראת סעיף
144ב(ב)
מרחיבה, בהקשר לדין הקודם, את גדר האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. ההרחבה היא בשני כיוונים מן הרישה
הננו למדים, שענייננו בעבירה התנהגותית טהורה. לא זה בלבד שהגדרת העבירה אינה כוללת יסוד תוצאתי
כלשהו, אלא שמלשון השלילה ("אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או
לא") מתחייב כי שכלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה. כפי שכבר
הוזכר, הרי שעד לחקיקת סימן א'1, על הסתה לגזענות ניתן היה להאשים בעבירה של
פירסומי המרדה, לפי סעיף 134לחוק העונשין. ברם, עבירה זו אינה משתכללת אלא בגין פירסום "שיש בו
כדי להמריד"; ו"להמריד" (כהגדרתו בסעיף 136(4) לחוק, העשויה להתפרש
ככוללת פירסום הסתה לגזענות) הוא "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של
האוכלוסין". ההבדל בין היקף האיסור על פירסום הסתה לגזענות לפי סעיף 144ב(א) החדש לבין סעיף 134(א) הישן, הוא ברור וגלוי
לעין. פירסום הכולל הסתה לגזענות יכול להביא להרשעת המפרסם בעבירה של פירסומי המרדה רק אם
קיימת הסתברות שהפירסום יעורר מדנים בין חלקי האוכלוסיה השונים. אך אותו פירסום
עשוי להוות עבירה של פירסום הסתה לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר
כלשהו. אכן, גם העבירה של פירסומי המרדה אינה מצריכה "תוצאה בפועל",
אלא "תוצאה בכוח" בלבד; ואולם, העבירה של פירסם הסתה לגזענות אינה
מצריכה גם תוצאה בכוח. הרחבה נוספת של גדר האיסור נלמדת מסעיף 144ב(ב) סיפה, שלפיו אין נפקא מינה אם הפירסום של הסתה
לגזענות "היה בו אמת או לא". אכן, הגנת "אמת הפירסום" אינה
עומדת גם לנאשם בפירסומי המרדה (ראה סעיף 137לחוק העונשין), אך הגנה זו עשויה לעמוד למי שנאשם
בפירסום לשון הרע (ופירסום לשון הרע על ציבור בכלל זה), בניגוד לחוק איסור לשון
הרע, בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף 14לחוק זה. האשמת מסיתים לגזענות בעבירה לפי סעיף 14לחוק איסור לשון הרע כרוכה, מטבע הדברים, בחשש שאגב
ניצול זכותם להתגונן בטענת אמת הפירסום ינצלו הנאשמים את במת המשפט להפצת
רעיונותיהם הגזעניים (לחשש זה ראה racial incitement in" , group defamation d. Kretzmer"israel
.M . E& westport, ed. By m.
H. Freedman) and freedom of speech .(179- 178( 1995,
freedmanבא אפוא סעיף 144ב(ב), סיפה ושולל את הגנת אמת הפירסום מן הנאשם
בפירסום הסתה לגזענות.
אך העיון
בכלל הוראותיו של סימן א'1, שבגדרו נתחדש האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות, מעיד כי בקביעת גדר האיסורים
הפליליים על ביטויי גזענות נקט המחוקק אמת מידה מצמצמת. יצוין שעלפי אמנה
בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, משנת 1965,
קיבלו על עצמן המדינות החברות לאסור בחקיקה עונשית את הגזענות על כל ביטוייה,
המילוליים והמעשיים כאחד. ישראל הצטרפה לאמנה זו, אך המחוקק הישראלי הסתפק
בחקיקה עונשית שהיקפה מוגבל (ראה מאמרם הנ"ל של לדרמן ותבורי, בעמ' 64).
כך, למשל, נמנע המחוקק מלקבוע, כי הגזענות עצמה או ביטויים מוכרים ונפוצים שלה
(כהפליה גזעית, למשל) יהוו, כשלעצמם, עבירות פליליות. מעיקרא בחר המחוקק להסתפק
בהטלת איסור פלילי על פירסום הסתה לגזענות ועל החזקת פירסום גזעני. וגם בהוסיפו
את האיסור הפלילי על מעשה גזענות, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 40),
הסתכם פועלו בקביעת עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה
כן "מתוך מניע של גזענות". נראה שבכך נקט המחוקק אותה אמת מידה שהנחתה
אותו גם בחקיקה האנטי-גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא לעבור את גבול ההכרח.
גישה זו, כפי שניווכח, באה לידי ביטוי גם בהגדרת יסודותיה של העבירה נושא
ענייננו: איסור פירסום הסתה לגזענות. נאמן לגישתו המצמצמת הציב המחוקק את מרכז
הכובד של האיסור הפלילי לא על תוכנו של הפירסום, אלא על מטרתו של המפרסם להסית
לגזענות. ההרכב המצטייר הוא של יסוד עובדתי רחב בצירוף מחשבה פלילית מן הדרגה
הגבוהה: "כוונה מיוחדת". על רקע הדברים הללו נפנה ליסודות העבירה,
ולבל נימצא מחמיצים את העיקר, נסטה מן הסדר המקובל ונעמוד תחילה על יסוד המחשבה
הפלילית.
"מתוך מטרה להסית לגזענות"
.17סעיף 144ב(א) אוסר על פירסום דבר "מתוך מטרה להסית
לגזענות". מילים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לשכלול העבירה.
השאלה הניצבת היא, מה טיבה של המחשבה הפלילית הנדרשת? בטיעונה לפנינו הודתה
באת-כוחה המלומדת של המדינה, כי דרישת הסעיף היא לקיום מחשבה פלילית מסוג
"כוונה" וכי אין די במחשבה פלילית מסוג "פזיזות". עמדה זו,
שלסניגור לא הייתה סיבה לחלוק עליה, מקובלת עליי.
כדאי להזכיר כי בהגדרתה המוצעת של העבירה, כפי
שהונחה במסגרת הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), נכללו שתי חלופות:
"המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות".
בדברי ההסבר צוין, כי "החוק המוצע יתרום גם ליעילות התגובה לגילויים של
הסתה לגזענות, משום שלא יהיה עוד צורך להוכיח את כוונת המפרסם, כאשר ההסתה מדברת
בעד עצמה" (שם, בעמ' 196). הווה אומר: הצע החוק
הניחה, כי העבירה עשויה להשתכלל בכל אחד משני מצבים חלופיים: האחד, כאשר תוכן
הפירסום מסית לגזענות; והשני, כאשר הפירסום (שתוכנו אינו מסית לגזענות)
נעשה בכוונה להסית לגזענות. נראה שההצעה הניחה כי
לשכלול העבירה, בכל אחד מן המצבים, יידרש יסוד נפשי שונה. במצב הראשון, כאשר תוכן הפירסום כולל
"דבר הסתה לגזענות", די יהיה במחשבה פלילית מסוג פזיזות. במצב השני,
כשבפירסום גופו אין דבר הסתה לגזענות, תשתכלל העבירה רק אם למפרסם הייתה כוונה
להסית לגזענות. אלא שהמחוקק אימץ רק את החלופה השנייה, ואף זאת בשינוי לשון:
"המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות" (ההדגשה שלי – א' מ'). בכך גילה
המחוקק את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות למקרים
שבהם הפירסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש רצון להסית. כפי שנראה מיד,
המושג "במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה הפלילית לסוגיה שבסעיף 20לחוק העונשין (ראה סעיף 20(א)(1) המבאר
"כוונה" מהי). אך בעבר השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית
לא היה שכיח, ובעצם העדפתו על פני המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים,
כי לשכלול העבירה הנדונה נדרשת מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה. עמדה על כך
ד"ר תבורי (במאמרה הנ"ל, בעמ' 282): The substitution of 'intent with 'purpose in the
law as adopted by the" Effort to apply the law to a more limited scope
of cases knesset is certainly deliberate and probably part of the .where the
intent is more apparent ....the cocept of purpose
and 'purposely is rare in israeli legislation Specially high level of mens
rea required to establish this offence. It is clear that by using this term
the legislator intended to stress the .18הבה נראה אפוא מה מחייב היסוד הנפשי של העבירה.
סעיף 20(א) לחוק העונשין קובע:
"מחשבה פלילית .20(א)
מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות
המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;
(2) פזיזות שבאחת מאלה: (א) אדישות – בשוויון נפש
לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; (ב) קלות דעת – בנטילת סיכון
בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען".
המודעות הנדרשת
בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה.
"טיב המעשה" אינו אלא הפירסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן
הפירסום, את הציבור העלול לקבלו ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה
הפירסום. ברם, אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה
מתייחסת לפגיעה אפשרית צפויה בציבור שכנגדו מסית הפירסום, אלא רק לאפשרות
שהציבור שיקבל את הפירסום יוסת בעטיו לגזענות. כבר ראינו, כי ענייננו בעבירה
התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם פירסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו
אינה חשובה. בראייה מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפירסום
מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל
הפירסום לא יפגע באחרים מתוך מניע גזעני, או אף לא יושפע מן הפירסום. די אפוא
שהמפרסם יהיה מודע לתוכן הפירסום ולקיום האפשרות, ולוא גם זו אפשרות רחוקה,
שמקבל הפירסום יוסת לגזענות. לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה
של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של "כוונה". בלשון
סעיף 20(א)(1) לחוק עליו לפרסם את הדבר "במטרה לגרום
לאותן תוצאות"; ובלשון סעיף 144ב(א) – עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית
לגזענות". זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולענייננו: רצון להסית
לגזענות.
.19נותרה
השאלה אם הביטוי "מתוך מטרה" עשוי לכלול גם מצב שבו למפרסם אין רצון
ממשי להשיג את מטרת הפירסום (היינו, להסית לגזענות) אך הוא צופה, כאפשרות ממשית
וקרובה, שהפירסום אכן יסית לגזענות. התפיסה, שמצב נפשי מסוג זה, מבחינה משפטית,
הוא שווה ערך לרצון ממשי לגרום לתוצאה המזיקה, כונתה בפסיקה "כלל (או
הילכת) הצפיות" (ראה 5s. Z. Feller, the knowledge rule
352(1970) .isr. L. Rev; וראה גם את ספרו של המחבר, יסודות בדיני עונשין (המכון
למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א, תשמ"ד) 593).
כשעמדה לפניו
השאלה, אם ראוי להחיל את כלל הצפיות על כל העבירות שהגדרתן מחייבת קיום כוונה
פלילית מיוחדת, דחה השופט אגרנט אפשרות זו בשל החשש כי ביחס לעבירה מסוימת, זו
או אחרת, תנגוד החלת הכלל את כוונת המחוקק:
"אין ספק כי
גירסה זו יסודה נעוץ בתקנת הרבים ולפיכך הינה בעלת ערך רב. אף-על-פי-כן אין
בדעתי לאמצה, לפי שעה, כהלכה המתפשטת על כל מקרה שבו קבע המחוקק, כיסוד מיסודות
העבירה, קיום כוונה פלילית מיוחדת בלב הנאשם בשעת מעשה, שכן ייתכן מאד שהחלתה
לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובה כוונה פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת המחוקק
ותעשה אותה פלסתר" (ע"פ 63/58 עג'מי ואח' נ' היועץ המשפטי
(להלן – פרשת עג'מי [12]), בעמ' 432).
השאלה חזרה ונדונה
בפרשיות שונות. הגישה שאומצה הייתה שאת תחולתו של כלל הצפיות יש לבחון לגבי כל עבירה ועבירה, בשים לב לאופייה ולמהות הכוונה המיוחדת הנדרשת לשכלולה.
בעבירות מסוימות כלל הצפיות אכן הוחל, אם כי רק בדרגה של "חזקה
ראייתית" לקיומה של הכוונה המיוחדת הנדרשת (ראה, למשל, החלתו לעניין גדר
הכוונה "לפגוע בבטחון המדינה", כמשמעה בסעיפים 111ו- 113לחוק העונשין:
ע"פ 45/61
סיטה נ' היועץ המשפטי לממשלה [13], דברי השופט זילברג בעמ' 1379;
ע"פ 122/61 פלוני נ' היועץ המשפטי
לממשלה וערעור נגדי [14], דברי מ"מ הנשיא אגרנט בעמ' 2401-2402).
ואילו לגבי עבירות אחרות, ובייחוד לגבי עבירת רצח, נמנע בית המשפט מלהחילו
(ע"פ 552/68 אילוז ואח' נ' מדינת ישראל [15],
מפי השופט לנדוי).
גישה פרשנית זו
אומצה בע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת (להלן – פרשת
בורוכוב [16]), כדברי השופט ברק, בעמ' 216:
"נקודת המוצא שלי היא איפוא, כי הביטוי 'כונה' עשוי להשתרע, מבחינה
לשונית, הן על מצב, שבו קיים רצון להשיג תוצאה, והן על מצב, שבו לא קיים רצון להשיג
תוצאה, אם כי קיימת מודעות להסתברות הגבוהה, כי התוצאה תושג. ההחלטה בכל סוגיה
משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלה היא התופסת, נעשית על-פי ההקשר החקיקתי
בו מופיע הביטוי 'כוונה' . ..כלומר, בהתחקות אחר התכלית החקיקתית...".
השאלה שעמדה
להכרעה בפרשת בורוכוב [16] הייתה, אם יסוד
ה"כוונה לפגוע", בעבירה לפי סעיף 6לחוק איסור לשון הרע, עשוי להתמלא גם מכוחו של כלל הצפיות.
בשאלה זו נחלקו
השופטים ברק וגולדברג. השופט גולדברג סבר שכלל הצפיות חל.
כדבריו, שם, בעמ' 212:
"...ההסתברות הגבוהה של פגיעה עקב פרסום לשון הרע מצויה בעצם טיבה והגדרתה של
לשון הרע. ... ואם מודע המפרסם להתנהגותו ולנסיבות המהוות פרסום לשון הרע, בהכרח
מודע הוא לפגיעה הצפויה, הקרובה לוודאי, גם אם לא חפץ בה. משמע, מי שיש לו מחשבה פלילית בכל הנוגע לפרסום
לשון הרע, קרי: מודעות להתנהגות ולנסיבות העבירה, יש להניח, כי ניתן יהיה לראותו
ברוב המקרים כמי שצפה את הפגיעה (גם אם לא נתכוון לה) במידת הסתברות גבוהה".
ואילו השופט ברק
סבר, שאת תכלית האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע יש לבחון תוך התחשבות
באינטרסים המתנגשים, האינטרס של היחיד לשמירת שמו הטוב כנגד האינטרס של הציבור
לקיום הזכות לחופש הביטוי, ועל יסוד איזון זה קבע, שם, בעמ' 219:
"נראה לי, איפוא, כי מבין האופציות הלשוניות, הטמונות בביטוי 'בכוונה
לפגוע', יש לבחור באותה אופציה, המדגישה את האינטרס הציבורי. דבר זה מחייב, לדעתי,
לפרש את הביטוי 'בכוונה לפגוע' כמשתרע על הרצון או על המטרה או על המניע לפגוע
באחר, תוך שלילת פגיעה שאינה רצונית אך המסתברת במידת ודאות רבה".
שבה השאלה למקומה,
אם הביטוי "מתוך מטרה", בהגדרת העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, עשוי לכלול גם מצב שבו המפרסם
אינו "רוצה" להסית לגזענות, אך צופה, כאפשרות ממשית וקרובה לוודאות,
שהפירסום יגרום הסתה לגזענות. משנשאלה לעמדתה בסוגיה זו, במהלך טיעונה לפנינו,
השיבה באת-כוח המדינה כי, לדעתה, לכלל
הצפיות אין תחולה
בהכרעת השאלה אם המפרסם פירסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות".
עמדה זו אין בידי לקבל. הטעם לכך הוא, כי הברירה, אימתי להחיל כלל זה ואימתי לא
להחילו, שוב אינה נתונה בידי בית המשפט; שכן שאלת תחולתו של כלל הצפיות, על כלל
עבירות הכוונה, כבר הוכרעה לחיוב בידי המחוקק, כעולה מסעיף 20(ב)
לחוק העונשין:
"לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה
כמטרה לגרמן".
הנה כי כן, השיקול
שהדריך את השופט אגרנט בפרשת עג'מי [12] , להימנע ("לפי
שעה"!) מהחלה גורפת של כלל הצפיות על כל עבירות הכוונה, נבע מן החשש שהחלתו
"לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובה כוונה פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת
המחוקק ותעשה אותה פלסתר" (שם, בעמ' 432). אך משגילה המחוקק את רצונו
המפורש, בגדר הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל, שוב אין מקום
לחשש, פן החלתו הגורפת של הכלל לא תעלה עם כוונתו של המחוקק בהגדרתה של עבירה
מסוימת כלשהי.
.20שאלה בפני עצמה
היא, אם להוראה זו יש תחולה "אוטומטית" בעניינו של המערער, שאת מעשה
הפירסום, אשר בעטיו הובא לדין, ביצע לפני כניסתו לתוקף של חוק העונשין (חלק
מקדמי וחלק כללי), שבגדרו נתחדשה עלינו הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל. שאלה זו אינה
מצריכה הכרעה בפרשתנו, שכן גם על יסוד הבחינה היישומית הפרטנית, שהוכתבה על-ידי
הפסיקה בעבר, החלת הכלל על עבירת פירסום הסתה לגזענות נראית לי נכונה ורצויה;
ראשית, משום הקושי המיוחד הכרוך בהוכחת היסוד הנשי הנדרש בעבירה זו: הוכחת הלוך
נפשו של נאשם, מקום בו נדרשת הוכחת כוונה להשיג תוצאה מסוימת, כרוכה בקשיים לא
מבוטלים. על קשיים כאלה מבקש הדין להתגבר בעזרת חזקות שבעובדה הנסמכות על ניסיון
החיים. כך, למשל, מקום שבמעשהו גרם הנאשם לתוצאה המהווה יסוד מיסודות העבירה
המיוחסת לו, אפשר שניתן יהיה להעמיד את הנאשם בחזקתו כי התכוון לתוצאות הטבעיות
שנבעו ממעשהו. בעבירת התנהגות, אשר שכלולה אינו מותנה בתוצאה כלשהי, הצורך
להוכיח שהנאשם עשה מה שעשה במטרה להשיג תוצאה פלונית מעמיד את התביעה לפני קשיים
גדולים במיוחד. ומניסיונם של אחרים ניתן ללמוד, כי האכיפה של איסורי הסתה
לגזענות לוקה לא במעט בשל כובד הנטל הרובץ על התביעה להוכיח את מהות כוונתו של
המפרסם (ראה מאמרו הנ"ל של פרופ' קרצ'מר, בעמ' 180; וכן גם את מאמרם הנ"ל
של לדרמן ותבורי, בעמ' 74-75). ושנית, בשל המשקל המועט
היכול להינתן (אם בכלל) לאינטרסים נגדיים. לציבור יש אינטרס ברור שהאיסור להסית
לגזענות יוכל להיאכף ביעילות סבירה. מה ניצב כנגד אינטרס זה? פרשת בורוכוב [16]
עסקה בעבירה של פירסום איסור לשון הרע. השופט ברק שלל את תחולת כלל הצפיות על
יסוד "הכוונה לפגוע", כדרש בעבירה האמורה. מסקנה זו ביסס, בעיקר, על
האיזון הנדרש בין זכות היחיד לשמו הטוב לבין אינטרס הציבור להקפיד על שמירת
העיקרון של חופש הביטוי. ענייננו הוא באיסור פלילי על הסתה לגזענות. ובשונה מן
האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע, האיסור הפלילי על פירסום
הסתה לגזענות אינו
מנוגד לחופש הביטוי. לא אתעכב על עניין זה כאן, אלא אשוב אליו, להלן, במסגרת
הדיון ביסוד העובדתי של עבירת פירסום הסתה לגזענות. אך אפשר כי קיים אינטרס אחר
שיש להתחשב בו. ידועה הטענה החוזרת לעתים, שכל הגבלה על חופש הביטוי, ולוא גם יש
לה טעם ראוי, עלולה להוביל להטלת הגבלות נוספות, שלא יהיו להן טעמים ראויים.
לשיטה זו, הערובה האמיתית היחידה שלא להיקלע לסכנת "המדרון התלול"
טמונה בהתרחקות מסף המדרון; היינו, הימנעות מכל הגבלה על חופש הביטוי. ברוח זו
ניתן להקשות, אם הקלת הנטל הרובץ על התביעה בהוכחת המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת
פירסום הסתה לגזענות אינה עלולה לעודד את התביעה להרבות בהגשת אישומים כאלה, גם
במקרים שבהם אין צידוק ממשי לעשות כן. החשש, תיאורטית, כמובן קיים, אך אינני
סבור כי במציאות הפוליטית והחברתית שלנו, בהתחשב באי התלות שממנה נהנות שויות
התביעה ובמערכת האיזונים הפנימיים של המשטר בישראל, יש לייחס משקל רב לחשש זה.
הגשת כתב-אישום בשל עבירה של פירסום הסתה לגזענות אכן אינה עניין טריוויאלי, ורק
במקרים המיוחדים והראויים ביותר ראוי לתביעה להיזקק להגשת אישום כזה. ואולם
הניסיון מלמד כי כך, בפועל, נהגה התביעה, מאז ומעולם, לגבי כלל העבירות המבטאות
הגבלות על חופש הביטוי, ויש יסוד איתן להניח כי שיקולים ערכיים דווקא, ולא קשיי
נטל ההוכחה, הם המכתיבים מדיניות זו (השווה י' זמיר, "חרות הביטוי כנגד
לשון הרע ואלימות מילולית" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 149).
לא זו אף זו: באשר לעבירות לפי סעיף 144ב (ויתר העבירות לפי סימן א'1) קבע המחוקק ערובה
מיוחדת, עת הורה (בסעיף 144ה) כי "לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ
המשפטי לממשלה". ואמנם, עד כה נמנעה התביעה, כמעט לחלוטין, מהגשת
כתבי-אישום בגין עבירות של פירסום הסתה לגזענות; וחזקה על התביעה, כי גם משהוחל
כלל הצפיות על יסוד הכוונה בסוג זה של עבירות, וכל עוד הנסיבות אינן מחייבות
הנהגת מדיניות תביעתית שונה, תוסיף לנהוג בהגשת אישומים כאלה בזהירות, באיפוק
ובמתינות.
.21לסיכום פרק
זה על אודות מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת פירסום הסתה לגזענות, ניתן אפוא
לומר, כי פירסום דבר יהווה עבירה של פירסום הסתה לגזענות, אם המפרסם היה מודע
לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של הסתה לגזענות, וכי פירסם את הדבר
במטרה להסית לגזענות, או, למצער, מתוך ראייה מראש, כאפשרות קרובה לוודאי,
שהפירסום יסית לגזענות.
היסוד העובדתי:
"המפרסם דבר"
.22מסעיף 144ב(א) לחוק עולה, כי היסוד העובדתי של העבירה מתמלא
ב"פרסום דבר". ההתנהגות הנדרשת היא מעשה ("המפרסם"), והנסיבה,
שההתנהגות צריכה להתייחס אליה, היא "דבר". משמעות היסוד העובדתי
("המפרסם") נלמדת מהגדרת "פרסם", שאליה מפנה סעיף 144א. הגדרת "פרסם", שעניינה בפעולה
והמתייחסת לדרכי הפירסום, כרוכה בהגדרת "פרסום". זו האחרונה מתמקדת
ב"פרסום" כאמצעי להעלאת מילים או רעיונות, בלי להבחין בין אמצעי
המהווה חפץ מוחשי (כתב, דבר דפוס, מוצג
חזותי) לבין אמצעי
שלא בהכרח מהווה חפץ כזה ("כל אמצעי שמיעתי"). היסוד העובדתי של
העבירה נושא דיוננו מתמלא ב"פרסום דבר".
פרקליטי הצדדים נחלקו
בשאלה: מהו "דבר"? הכול אמנם מסכימים, כי "דבר" הוא נסיבה
שיש לשייכה ליסוד העובדתי של העבירה ("המפרסם דבר"). כן ברי כי,
במשמעותו הלשונית-טכנית, אין "דבר" שונה מ"פרסום". הווה
אומר: כל אמצעי, בין שהוא חפץ ובין שאיננו חפץ, המקיים את יסודותיה של הגדרת
"פרסום" (קרי: כל אמצעי חזותי או שמיעתי העשוי להעלות מילים או
רעיונות, בין לבדו ובין בעזרתו של אמצעי אחר), מהווה גם "דבר" כמשמעו
בהגדרת העבירה. כן יצוין, כי ה"דבר" אינו חייב להיות מפרי עטו או מפרי
רוחו של המפרסם. פירסום בכתב של דבר שחובר בידי אחר, או פירסום בעל-פה שהוא
בבחינת חזרה על דבריו של אחר, אף הם ממלאים את היסוד העובדתי של העבירה. במה
אפוא המחלוקת? בשאלת תוכנו הדרוש (או הבלתי דרוש) של ה"דבר". בהסתמכה
על לשון הכתוב טענה לפנינו באת-כוחה המלומדת של המדינה, שכל "פרסום" –
גם אם תוכנו תמים, ובו עצמו אין משום הסתה לגזענות עשוי להוות "דבר";
ואם פורסם במטרה להסית לגזענות יוכל להוביל להרשעת המפרסם בפירסום הסתה לגזענות.
הסניגור המלומד ביקש לדחות עמדה פרשנית זו; ומשני טעמים. האפשרות שגם פירסום דבר
אשר תוכנו אינו מסית לגזענות יספיק למילוי יסודה העובדתי של העבירה נוגדת, לדעתו,
מושכלות יסודיים. למחשבה הפלילית ("במטרה להסית לגזענות") נודעת
משמעות רק בהצטרפה לסוד עובדתי הכולל פירסום בעל תוכן גזעני. מקום שתוכן הפירסום
חף מגזענות, המחשבה הפלילית הנלווית אליו היא מחשבה עקרה; ועל מחשבה שאין בצדה
מעשה פלילי, אין עונשים. בטעמו השני מציב הסניגור, זה כנגד זה, את האיסור הפלילי
על פירסום הסתה לגזענות ואת חופש הביטוי. האיסור הפלילי, טוען הסניגור, פוגע
בחופש הביטוי. לפיכך מן הדין לפרש את האיסור פירוש מצמצם. לשיטתו, לא כל ביטוי
גזעני, המפורסם בעל-פה או בכתב, יכול שייחשב כפירסום דבר המקיים את יסודה
העובדתי של העבירה. על-מנת שפירסום יהווה "דבר", כאמור, צריך הוא
לכלול מסר ברור ובעל עוצמה של הסתה לגזענות. ההסתה חייבת להיות מפורשת (בחינת
"קומו ועשו"). ועוצמת ההסתה צריכה להיות מספקת לסיכון שלום הציבור
בדרגה של קרוב לוודאי. לשון אחר: טענת הסניגור היא, כי רק פירסום שתוכנו מכיל
קריאה מפורשת המסיתה לגזענות, ושעל-פי מבחן הוודאות הקרובה יש בו כדי לסכן את
שלום הציבור, מקיים את יסודה העובדתי של העבירה.
.23להלן
ניווכח כי המאמר, שעל פירסומו הורשע המערער בדינו, אכן ביטא מסר ברור וחד-משמעי
של הסתה לגזענות; וגם החשש לסיכון שלום הציבור הטמון בו לא היה מבוטל. ואולם,
משום חשיבות השאה המשפטית שהועמדה במחלוקת בין הפרקליטים, ואף בלי לכרוך זאת
בצורכי ההכרעה בפרשתנו, לא אפטור את עצמי מן ההתייחסות אליה. במחלוקת זו נוטה
דעתי לקבלת עמדתה של באת-כוח המדינה ולדחיית פרשנותו המוצעת של הסניגור. כך,
לטעמי, מתחייב מתכלית קביעתו של האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות. תכלית זו
היא למנוע פירסומים אשר מטרתם להסית לגזענות. הווה אומר, כי מרכז הכובד של
העבירה אינו בעצם הפירסום, ואף לא בתוכנו של ה"דבר"
המפורסם, אלא
במטרתו הפסולה של המפרסם. אכן, גם פירסום הכולל ביטוי גזעני, כשהוא לעצמו, עלול לפגוע באותו אינטרס חברתי
שהאיסור הפלילי נועד להגן עליו. אלא שהחוק, לפי תכליתו, נועד לאסור רק פירסום
שנעשה במטרה להסית לגזענות. כבר הזכרנו, כי המחוקק בחר בנוסחה שאמנם מסתפקת
במועט בתחום היסוד העובדתי של העבירה, אך מאידך גיסא מחייבת קיום מחשבה פלילית
מסוג כוונה. אין צריך לומר שהיה בידי המחוקק להעמיד את האיסור הפלילי על יסודות
אחרים, כגון איסור על פירסום הכולל תוכן גזעני בצירוף מחשבה פלילית מסוג פזיזות.
אך הנוסחה שבה בחר המחוקק מעידה היטב על תכלית החקיקה: להגביל את היקף פריסתו של
האיסור הפלילי באופן שיחול רק על מפרסם אשר פירסם את דברו במטרה להסית לגזענות.
לא למותר להוסיף, כי לפרשנות זו, המוצעת על-ידי באת-כוח המדינה, מצויים תימוכין
במה שנראית כברירתו הפרשנית המכוונת של המחוקק. כבר הזכרתי לעיל (בפיסקה 17)
כי הגדרתה המוצעת של העבירה, כפי שהונחה בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24),
כללה שתי חלופות: "המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה
להביא לגזענות"; אלא שהמחוקק בחר לאמץ את החלופה השנייה (תוך המרת
"כוונה" ב"מטרה"). הדעת נותנת, שאילו ביקש המחוקק לקבוע שגם
הפירסום עצמו צריך שיהיה בעל תוכן המסית לגזענות, כי אז לא היה מוותר על הדיבור
הקולע "דבר הסתה לגזענות" שנכלל בחלופתו הראשונה של הנוסח המוצע.
ומהעדפת הדיבור הניטראלי, "דבר", נקל להעלות כי המחוקק לא ביקש לתלות
את שכלול העבירה של הסתה לגזענות גם בכך שתוכן הפירסום יהווה הסתה לגזענות.
בהתחשב במגבלות
המתחייבות מסיווג העבירה כ"עבירת כוונה", משקפת הפרשנות האמורה גם הסדר משפטי רצוי. אני רואה בה שתי מעלות
עיקריות. מעלתה האחת, שהינה בעלת נפקות בתחום יעילות האכיפה, היא בשחרור בית
המשפט מן ההכרח לעסוק, עיסוק מדוקדק, בתוכן הפירסום. השאלה אם בטקסט כלשהו אכן
יש משום הסתה לגזענות אינה תמיד פשוטה. כך הוא, למשל, מקום שהטקסט עצמו אינו
חד-משמעי וניתן לפירושים שונים, או שהמסר הגזעני הגלום בו הוא אך מרומז או עמום.
האיסור הפלילי לפרסם הסתה לגזענות חל, לפי תכליתו, גם על פירסומים שהמסר המסית
הכלול בהם אינו מפורש אלא משתמע. וקבלת עמדתו של הסניגור, כי רק דבר הסתה מפורש
וחד-משמעי יכול שישמש בסיס להגשת אישום, עלולה לסכל את השגתה של תכלית זו. אין
משמעות הדבר שלתוכנו של הפירסום אין משקל לעניין ההכרעה. מקום שתוכנו של הפירסום
מסית לגזענות, במפורש או במשתמע, ייחס בית המשפט לכך את המשקל הראוי בבירור
השאלה אם הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות. ניתן אף להניח, כי פירסום שתוכנו
תמים לחלוטין לא יוביל את בעליו לספסל הנאשמים. אלא שבירור תוכנו של הפירסום,
פרשנותו המילולית, כוונתו הגלויה או הנסתרת וכל כיוצא באלה, לא יידרשו לצורך
הקביעה שהתקיים יסודה העובדתי של העבירה. קבלת הפרשנות האמורה גם תשלול אפשרות
כי מי שפירסם דבר במטרה להסית לגזענות ייחלץ מהרשעה רק בשל כך שהשכיל להסוות את
ביטויי ההסתה הגזענית בלשון דו-משמעית או עמומה. אך, כאמור, לפרשנות האמורה יש
מעלה נוספת; ולזו נודעת משמעות בעיצוב המדיניות השיפוטית.
הצורך להכריע
בשאלה, אם פירסום כלשהו הוא בעל תוכן גזעני, עשוי להצריך נקיטת עמדה ערכית
בשאלות מתחומים לבר-משפטיים, בכללן שאלות של דת, של אמונה דתית ושל פולחן. נקיטת
עמדה בסוגיות כאלה, במסגרתו של משפט פלילי, תכביד על בית המשפט שלא לצורך. לשיטת
הפרשנות המוצעת על-ידי התביעה, נקיטת עמדה בסוגיות בעלות אופי ערכי אינה דרושה
כלל. האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לא בא לגרוע מתוכנה הערכי שלדת כלשהי.
תכליתו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות היא למנוע ביטוי שמטרתו היא להסית
לגזענות. האיסור להסית לגזענות נגד המשתייכים למוצא לאומי-אתני פלוני, ולוא גם
הם בני דת אחרת, אינו גורע מחופש הדת של בעלי אמונה דתית כלשהי. איש באמונתו
הדתית יחיה. אכן, הפרשנות המוצעת על-ידי באת-כוח המדינה מייתרת את הצורך שבית
המשפט יעסוק בשאלה, אם ערכיה של דת כלשהי כוללים גם ערך שניתן להגדירו כגזעני.
הנה כי כן, סעיף 144ג(ב) לחוק קובע במפורש, כי "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה,
או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות".
היו מי שהגדירו הוראה זו כמיותרת וכחסרת משמעות (ראה: מאמרה הנ"ל של
ד"ר תבורי, בעמ' 279; מאמרו הנ"ל של פרופ'
קרצ'מר, בעמ' 180). ואמנם, הוראת סעיף 144ג(ב) לא באה להוסיף דבר שבלעדיה לא היה גלוי וידוע.
עם זאת מבהיר הסעיף, כי פירסום ציטוט של טקסטים דתיים, בשל היותם בעלי ערך
מיוחד, לא יעמיד בסיס לאישום, אלא אם נעשה הפירסום במטרה להסית לגזענות. והבהרה
זו היא הנותנת כי תוכנו של הטקסט, כשלעצמו, אינו מעלה.
.24נותרה טענת
הסניגור, כי זכות
היסוד לחוש הביטוי מחייבת לקבוע כי רק פירסום של דבר הסתה מפורש ובעל עוצמה, שעל-פי מבחן
הוודאות הקרובה עלול לפגוע בשלום הציבור, יהיה בו כדי למלא את יסודה העובדתי של
העבירה. טענה זו נסמכת על שתי הנחות: האחת, כי האיסור הפלילי על הסתה לגזענות
מגביל את חופש הביטוי; והשנית, כי להגבלה זו יש צידוק רק בהתקיים ודאות קרובה
לפגיעה בשלום הציבור. אבקש לחלוק על כל אחת משתי ההנחות.
נקודת
המוצא היא, שבמסגרת חופש הביטוי נתונה לכל אדם זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו. אך לשום אדם אין זכות לבטא דעה
שמטרתה להסית לגזענות. ואין דבר באיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי.
שאלה בפני עצמה היא, אם, מעיקרא, חופש הביטוי כולל גם ביטוי גזעני. בפרשת כהנא
[6] נפלה מחלוקת בשאלה אם מוצדק למנוע מראש ביטוי גזעני, שבדיעבד עשויה השמעתו
להעמיד עילה להגשת אישום פלילי. השופט ברק סבר, כי גם על ביטוי כזה חל הכלל
ש"רק ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור יש בה כדי להצדיק הגבלה מראש
של חופש הביטוי" וכי "אחריות פלילית אינה לא תנאי הכרחי ולא תנאי
מספיק למניעה מוקדמת" (שם, בעמ' 299). השופט בך, לעומתו, שלל את
ההנחה כי "תתואר הסתה על רקע גזעני, שפרסומה לא יפגע ברגשות
הציבור...". הוא סבר, כי מבחן "הוודאות הקרובה" כלל אינו ישים
כאן, שכן פגיעתו בציבור של הביטוי הגזעני מהווה "סיכון ודאי ומוחלט",
ומכאן הסיק כי "הכללת פרסום דברי ההסתה הגזענית במסגרת הנושאים שעקרון חופש
ההתבטאות
מגן עליהם באופן כה מרחיק לכת, הינה בלתי מוצדקת ומלאכותית" (שם, בעמ' 312).
אילו נדרשתי לקבוע עמדה במחלוקת זו, לצורך ההכרעה בפרשתנו, כי אז נוטה הייתי
להצטרף להשקפת השופט בך. כמותו הנני סבור, כי הביטוי הגזעני אינו נמנה עם צורות
הביטוי הפוגעניות, המרגיזות או המקוממות, שעל חברה חופשית להשלים עם קיומן, חרף
סלידתה מפניהן. הביטוי הגזעני הוא חריג. הוא מצוי מחוץ לגדריה של תפיסת העולם
הדמוקרטית, ושערי חופש הביטוי נעולים בפניו. יפים לכאן דברי פרופ' קרצ'מר, במאמר
שפורסם זמן קצר לפני מתן פסק הדין בפרשת כהנא [6] : It is a phenomenon castigated by people of
divergent racism is not a political philosophy adopted by some and rejected
by; others Political and general philosophies. It has become the one D.
Kretzmer, freedom of speech) . Ideology outlawed by
international law( 458, 445(87-1986) .
Cardozo l. Rev 8and racism אך, יהא הדין הקובע את גבולו
של הביטוי הגזעני לצרכים אחרים אשר יהיה, בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על
פירסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי.
גם להנחת
הסניגור, כי מבחן הוודאות הקרובה מהווה אמת מידה ראויה לקביעת גבולו של האיסור הפלילי
הנדון, אין כל יסוד. מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי. הוא משמש כאמת מידה
לקביעת גבולן של חירויות יסוד שונות כמתחייב מאינטרסים ציבוריים חיוניים כביטחון
המדינה ושמירת שלום הציבור (ראה א' ברק, "מבחן הוודאות הקרובה במשפט
החוקתי" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 371). למבחן זה אין, ולא יכולה
להיות, תחולה בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה, כעולה מהוראת
סעיף 144ב(ב),
רישה, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי. יצוין כי גם השופט ברק, שבפרשת כהנא [6]
החיל על חיובה של רשות השידור את מבחן הוודאות הקרובה, לא היה נכון לקבוע שלמבחן
זה יש תחולה בקביעת גבול העבירה של פירסום הסתה לגזענות (ראה דבריו שם, בעמ' 296).
לא למותר להוסיף עוד זאת: גם בתחומי פריסה נוספים של החקיקה האנטי-גזענית נשללה
תחולתו של מבחן הוודאות הקרובה, או ועמדה בסימן של מחלוקת. בפרשת ניימן השנייה
[7] , בהתייחסו להוראת סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, הטעים הנשיא שמגר, בעמ' 187:
"בעצבו את יסודותיו של סעיף 7א, לא כלל בו המחוקק את
המרכיב של סכנה ברורה ומיידית או של אפשרות מסתברת למימוש הסכנה העולה ממטרותיה
או ממעשיה של רשימה, או כל מבחן דומה אחר, הכורך בין המעשה המוקע לבין אפשרות
מימושו. בכך שינה המחוקק את המצב המשפטי עובר לחקיקת חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס'
9)".
בכך נשללה
תחולת מבחן הוודאות הקרובה בכל הנוגע לקביעת כשרותה של רשימת מועמדים להשתתף
בבחירות לכנסת. ואילו בשאלת תחולתם של מבחנים הסתברותיים על הגדרת הבסיס לפסילתה
לרישום של מפלגה, בהתאם לסעיף 5לחוק המפלגות, נתגלעה
לאחרונה
מחלוקת בין הנשיא ברק (המחייב) לבין השופטים חשין ודורנר (השוללים), בפרשת יאסין
[10] (וראה דעת השופט חשין גם בפרשת איזקסון [11]).
כשלעצמי, הנני נוטה להשקפת השופטים חשין ודורנר, אשר שללו את תחולתו של מבחן
הוודאות הקרובה על הכרעות לפי סעיף 5לחוק המפלגות. אך בכך אין צורך להרחיב, שכן גם
בהנחה שהדין במחלוקת זו הוא עם הנשיא ברק – הרואה שוני בין התנאים לפסילת
השתתפות בבחירות של רשימה לפי סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת לבין התנאים לאי-רישומה
של מפלגה מכוח הוראת סעיף 5לחוק המפלגות – אין בכך כדי להשפיע על ההכרעה הנדרשת בענייננו. ככל
שלמבחנים הסתברותיים, כמבחן הוודאות הקרובה, יש תחולה בפלילים, תחולתם מוגבלת
לעבירות הכוללות יסוד תוצאתי. ענייננו, כפי שכבר ראינו, הוא בעבירה התנהגותית מובהקת. וקביעת
גבולו של האיסור הפלילי, בסוג זה של עבירות, נגזרת מהגדרת החוק, ואין היא תלויה או מותנית באמת
מידה הסתברותית כלשהי.
מן הכלל אל
הפרט
.25אפנה לשאלות הטעונות הכרעה במישור הפרטני.
בית המשפט
קמא קבע, כי המערער הוא מחברו של המאמר נושא האישום וכי הוא אשר הפיץ את תדפיסי
המאמר בקרב תלמידיו בכולל. לא למותר להזכיר, כי להעמדת היסוד העובדתי של העבירה
("פרסום דבר") די היה בקביעה שהמערער הפיץ את המאמר בקרב תלמידיו, ולא
התעורר צורך לקבוע כי הוא היה מחברו. אך גם הקביעה שהמערער הוא מחברו של המאמר
אינה חסרת משמעות; שכן, מהיותו מחבר המאמר נקל לעמוד, וביתר שאת, על מטרת
פירסומו ועל מניעיו, ואם עשה כן – כדרוש למילוי היסוד הנפשי של העבירה-במטרה
להסית לגזענות.
הסניגור טען, כי
אף לאחת מקביעותיו העובדתיות האמורות של בת המשפט קמא לא הניחה התביעה תשתית
ראייתית מספקת. דין הטענה להידחות. הראיות העיקריות שעליהן סמך בית המשפט קביעות
אלו, הן אימרתו בחקירה ועדותו בבית המשפט של מאיר קורן. עד זה, תושב קריית-ארבע,
נמנה עם תלמידיו של המערער בכולל מערת המכפלה. מעדותו עלה, כי שיעוריו של המערער
לתלמידי הכולל התקיימו כשלוש עד ארבע פעמים בשבוע, והשתתפו בהם כעשרה ועד
שנים-עשר תלמידים קבועים. בפברואר 1994, בעקבות הטבח שבוצע בידי
ברוך גולדשטיין במערת המכפלה, נסגרה המערה. מאז ועד לפתיחתה מחדש התקיימו לימודי
הכולל בבית הכנסת "כינור דוד" וכעבור זמן בבית הכנסת "אברהם
אבינו". בעדותו סיפר העד, כי לאחר חג הפסח (לערך בחודש אייר תשנ"ד)
הפיץ המערער בקרב תלמידיו את תדפיסי המאמר. באותה תקופה התקיימו הלימודים בבית
הכנסת "כינור דוד". המערער, כדברי העד, קרא קטעים מן המאמר באוזני
תלמידיו. הוא לא ביקשם להפיץ את המאמר בקרב אנשים נוספים, אך מששאל אותו העד, אם
מותר למסור את המאמר לאחרים, השיב לו המערער, כי מותר למוסרו לתלמידי חכמים
שיגלו עניין בלימוד תוכנו. באימרותיו בחקירה (שאחת מהן רשם בעצם ידו) סיפר קורן
כי מפי המערער נודע לו, כי הוא (המערער) חיבר את המאמר. בעדותו בבית המשפט הודה
העד, שכך אמנם סיפר וכתב בשלב החקירה, אך התכחש לאמיתות
הדברים ותלה את
מסירתם במצוקה הנפשית שבה היה שרוי בזמן החקירה. השופטת המלומדת נימקה בהרחבה על שום מה אינה מקבלת הסבר
זה. היא קבעה, שהגירסה שאותה מסר קורן בחקירה, כי המאמר חובר בידי המערער, היא המשקפת את האמת לאשורה.
ולקביעה זו מצאה חיזוק ראייתי הן בדברי המערער והן בשתיקתו. בדבריו – כיצד?
מסתבר, כי באחת מהתבטאויותיו הנדירות במהלך החקירה (ביום 22.9.94) כתב המערער כך:
"כתבתי בירור הלכתי על הריגת גוי שמטרתו היתה לברר את ההלכות הנוגעות לענין זה במקורותינו – לא לפסוק הלכה על
פיו, אלא לעיין במקורות בלבד".
ובשתיקת המערער –
כיצד? לא רק משום בחירתו שלא להעיד במשפט, שהיא עצמה עשויה לשמש חיזוק למשקל
הראיות של התביעה (כאמור בסעיף 162לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] , תשמ"ב-1982),
אלא גם משום הימנעותו ממתן ההסבר – שהיה מצופה לתתו – כיצד מתיישבת הכחשת זיקתו
למאמר נושא האישום עם ההודאה הנלמדת מפיו כי אכן כתב "בירור הלכתי על הריגת
גוי". הנה כי כן, השופטת המלומדת נימקה היטב את קביעותיה כי המערער הוא מי
שחיבר והפיץ את המאמר נושא האישום, והעיון בטענות הסניגור לא שכנע אותי כי יש
עמנו ולוא גם שמץ עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלו.
.26לחלופין
טען הסניגור, כי גם אם הפיץ המערער את המאמר בקרב תלמידיו, לא היה בכך משום
"פרסום". הכיצד? הסניגור אומר, כי המערער לא השאיר ברשות תלמידיו את תדפיסי המאמר. לדבריו, שימש המאמר כחומר
לימוד במהלך שיעורים אחדים. וכיוון שלמערער היו רק מספר עותקים מן המאמר, העמיד
אותם לעיון התלמידים רק לשעת השיעור. בסוף כל שיעור חזר ואסף את התדפיסים על-מנת
לשוב ולחלקם בין תלמידיו בשיעור הבא. בנסיבות אלו, טען הסניגור, אין כלל לומר כי
המערער פירסם את המאמר.
דומני שההנחה
העובדתית, שעליה נסמך טיעון זה, אינה מתיישבת עם קביעתו של בית המשפט קמא. מעדות
מאיר קורן עלה, כאמור, כי עותקים של המאמר נמצאו ברשות התלמידים, ומששאל העד את
רשות המערער לכך, התיר לו המערער למסור עותקים מן המאמר לתלמידי חכמים נוספים
שיבקשו ללמוד את תוכנו. ברם, גם על-פי הנחתו העובדתית של הסניגור, כי המערער מסר
את תדפיסי המאמר לתלמידיו רק לצורך עיון ולימוד, וחזר ונטל אותם מידיהם בתום
הלימוד, היה בכך משום "הפצתו בקרב אנשים", כמשמעו בהגדרת פירסום של
כתב. לא למותר
להוסיף, כי קריאת תוכנו של המאמר במסגרת השיעורים, על-ידי המערער באוזני תלמידיו, מהווה פירסום
בעל-פה כמשמעו בהגדרה.
.27בטענתו
העיקרית כופר הסניגור בצדקת קביעתו של בית המשפט קמא, כי המערער פירסם את מאמרו
במטרה להסית לגזענות. הסניגור, אמנם, אינו חולק כי הטקסט של המאמר מכיל גם
אמירות העשויות להתפרש כגזעניות. עם זאת טוען הוא, כי
המאמר חובר כמחקר
עיוני גרידא. מטרתו של המאמר, כדבריו, הייתה להעמיד על דיוקה את גישת ההלכה
לסוגיה של הריגת גוי. כל מה שיש במאמר, בכלל זה אמירות היכולות להתפרש כגזעניות, משקף את דעת המערער באשר לתפיסתה של ההלכה בסוגיה
זו. המאמר אך נועד לשקף גישה זו. לפיכך, ולבל יתפרשו הדברים שלא על-פי כוונתו,
הקפיד להדגיש, בכותרת המאמר, כי בדברים המובאים אין משום פסיקת הלכה אלא
"העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי חכמים", ואת רשימת
המסקנות ההילכתיות הכתיר במילים "לעיון ולא למעשה". כל המצוי בספרות
הרבנית, הטעים הסניגור, מיטיב לדעת ולהבין משמעותם של סייגים מפורשים אלה. מכאן
נובע, שבהביאו את המאמר לפני תלמידיו בכולל התכוון המערער אך לשתפם בלימוד סוגיה
הילכתית. מאמרו עוסק ב"ויים" במובן הרחב, ולאו דווקא בערבים או
במוסלמים. הוא עוסק בנורמה ההילכתית החלה על יהודי ההורג גוי, בהקשרה העיוני
הרחב, ולאו דווקא בשאלת האחריות המוטלת על יהודי ההורג ערבי בזמננו ובמקומנו.
הסניגור, אמנם, ער לכך שהמאמר נכתב ופורסם זמן לא רב לאחר הטבח שביצע ברוך
גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערת המכפלה. ואכן, אין הוא מכחיש כי עיתוי פירסומו
של המאמר לא היה מנותק מהקשרו האקטואלי של אירוע זה. אלא שזאת, לדבריו, דרכם
הרגילה של תלמידי חכמים, שלרגל התרחשות אירועים כאלה ואחרים נוהגים הם לסטות
מסדר לימודם הרגיל ולהקדיש זמן ללימוד סוגיות הילכתיות הקשורות באירועים
אקטואליים. אין תמה, לכן, שבעקבות מאורע כה קשה כפרשת הטבח במערת המכפלה, שמטבע
הדברים הסעירה גם את תלמידיו בכולל, ביקש המערער לייחד זמן ללימוד סוגיות בדיני
הריגת גוי. לצורך זה ערך את החיבור וקרא אותו לפני תלמידיו. בעשותו כן לא ביקש
ולא ניסה להסית את תלמידיו לגזענות. כל שביקש הוא לפרוס לפניהם את דבר ההלכה
בסוגיה של הריגת גוי. אפשר – אומר הסניגור – שבעשותו כן ביקש המערער להשיג גם
מטרה מעשית; כגון שביקש (כך משער הסניגור) למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטין.
אך ברי, מוסיף הסניגור וטוען, כי המערער לא התכוון להסית את תלמידיו למעשי הרג,
או לפגיעה אחרת, בערבים. זאת ועוד: רוב מניינו ובניינו של המאמר מורכב ממובאות
מן המקורות. לפיכך, טוען הסניגור, יש לראות בפירסומו אך משום "פרסום ציטוט
מתוך כתבי דת וספרי תפילה", כמשמעו בסעיף 144ג(ב) לחוק העונשין; שאם אינו נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות,
פירסומו אינו מהווה עבירה.
.28דעתי היא
כי יסוד המחשבה הפלילית – היינו כי פירסום המאמר נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות –
הוכח כנגד המערער מעבר לספק סביר. על קיום מטרת ההסתה נקל, לדעתי, ללמוד מתוכנו
של המאמר. אכן, אף
פירסום שתוכנו אינו גזעני עשוי למלא את יסודה העובדתי של העבירה; ובמקרה כזה
מוטל על התביעה להביא ראיות נוספות להוכחת מחשבתו הפלילית של המפרסם. ברם, מקום
שתוכנו של הפירסום כולל מסר גזעני, וכשהמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו, עשוי תוכנו של הפירסום
להוות ראיה לכאורה שבמפרסם התקיים גם יסוד המחשבה הפלילית הנדרשת להשלמת עבירתו.
ואם בחקירתו ממלא המפרסם את פיו מים, וגם משהובא לדין בוחר הוא להחריש וכלל אינו
מנסה ליישב את הפירסום הגזעני עם היעדר מחשבה פלילית מצדו, רשאי בית המשט
לקבוע-על יסוד
המסקנה הבלתי נסתרת הנלמדת מתוכנו של הפירסום – כי הפירסום נעשה מתוך מטרה להסית
לגזענות. לא למותר להוסיף, כי בהיות המפרסם גם מחברו של דבר הפירסום יש משום
חיזוק נוסף למסקנה הנלמדת מתוכנו של הפירסום. פשיטא כי המחבר מיטיב לדעת, מכל
אדם אחר, את מטרת הפירסום של חיבורו. ואם לשווא הוחשד והואשם כי פירסם את חיבורו במטרה להסית
לגזענות, יעלה על דוכן העדים ויסביר מה הייתה מטרתו לאשורה; ואם יקבל בית המשפט
את הסברו, או ימצא שיש בו כדי לעורר ספק בדבר כוונת ההסתה הגזענית שיוחסה לו
בכתב האישום, יזכה אותו מאשמתו. אם המחבר נוצר את לשונו ואינו מעיד על מה שהיה בידו להעיד,
המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה.
.29השופטת
המלומדת עיינה במאמר. וכך, בלשונה, סיכמה את עיקרי תוכנו:
"המאמר
מנוסח בלבוש של מאמר עיוני המנתח פסיקת חכמים בתקופות שונות בכל הנוגע להלכות
הריגת גוי. הוא מביא מובאות שונות מהפוסקים, מנתח אותן ומסיק מסקנות. המסקנות,
בקליפת אגוז, הן: האיסורים של 'לא תרצח' ו'שופך דם האדם' אינם חלים על יהודי
ההורג מי שאינו יהודי; הכלל 'וחי עמך' קובע שאסור מדאורייתא להרוג גר תושב אך כלל
זה אינו קיים בזן זה; אסור מדרבנן להרוג גוי המקיים שבע מצוות בני נח, אך אם
ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל עוד העם לא החליט שרצונו בכך, אך מי שהורגו
אינו נענש. אם החליט שרצונם בכך ואינו מקיים שבע מצוות – מצווה להורגו. גויים
בימינו נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. גויים אדוקים בדתם שיש בה
כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם
אחרים, כגון: מסיונרים ומוסלמים שמאמינים בג'יהד – מצווה להורגם.
והוא (המחבר)
מוסיף:
'במלחמה, כל
עוד שלא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים
וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם לחוש שיסייעו לאויב בהמשך המלחמה'.
מלחמת תקיפה על
מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה
לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות. מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול כי רוצים לפגוע
ביהודים היא מלחמת חובה שאסור להחמיצה אפילו בשבת, חובת המלחמה מוטלת הן על
הציבור והן על היחיד, ואין הציבור מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד אלא שצריך לפעול
בהתייעצות עם חכמים כדי שפעולתו לא תזיק אלא תועיל".
את התרשמותה מתוכן
המאמר, ואת המסקנה הנלמדת מוכנו לעניין מטרת פירסומו של המאמר על-ידי המערער,
סיכמה השופטת בדברים שאת עיקריהם אביא כלשונם:
"דעתי היא, כי מסקנות המאמר, אף שהן נושאות לבוש של
מחקר עיוני
בהלכות פוסקים, ואף שהן מנוסחות בלשון רבנית,
אוצרות בתוכן גילויי איבה, עוינות וביטויי אלימות כלפי גויים בשל השתייכותם
למוצא לאומי-אתני שונה. המסר שהמחבר מבקש להעביר לקוראו הוא כי, לא קשר הכרחי
לקיומו של סיכון או איום מיידי לשלומם של יהודים, קיימת רשות, ולעתים אף חובה
ומצווה לפגוע בגופם של גויים באשר הם גויים, בשל שונותם, עקב השתייכותם למוצא
אחר ולעם אחר. אף שהמחבר משתמש במונח 'גויים', כמושג כללי, ברור למי הוא מכוון,
ולאו דווקא מבין השיטין. הוא מכוון דבריו באופן ספציפי לגויים אדוקים בדתם,
כגון: מיסיונרים מוסלמים המאמינים בג'יהד, וקובע כי אותם מצווה להרוג, וכל עוד
לא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים, אף שאינם
מסכנים ישירות את הורגם. התייחסותו של הכותב לבני העם הערבי היא ברורה על פניה.
אין הדברים סובבים סביב אמצעים שיש לנקוט בהם לצורך הגנה עצמית מפני אויב מתקיף,
אלא במלחמת תקיפה בין של יחיד ובין של ציבור – שנועדה לפגוע בגוי באשר הוא גוי
ובערבי באשר הוא ערבי, בלא קשר למידת הסיכון הנשקפת ממנו, ובלא קשר לשאלה אם הוא
גבר, אשה או ילד.
המאמר נושא אופי של מחקר עיוני ככסות חיצונית בלבד,
ומגמתו להעביר לקורא מסרים אקטואליים בעלי משמעות פוליטית ברורה. מסריו הם ביסודם
בעלי אופי גזעני, כשהמטרה המוסווית מאחוריהם היא לעודד לפעילות אלימה כנגד מי
שאינם יהודים ולהוציא מן הכוח אל הפועל את הרעיון הגלום בהם. אין המדובר בפרסום
ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, שהוא פרסום מוגן לפי סעיף 144ג(ב) לחוק באם לא משולבת בו מטרה להסית לגזענות,
שכן אין המחבר מסתפק בליקוט מובאות מן הפוסקים אלא אסופת המובאות היא רקע בלבד
למבנה המסקנות, ובאלה ישנו נדבך יצירתי מובהק פרי הגותו של המחבר".
.30חזרתי
ועיינתי במאמרו של המערער, מראשית ועד אחרית, ונחה דעתי כי בדין הסיקה השופטת
המלומדת מתוכן המאמר, כי מטרת המערער בפירסומו הייתה להעביר לקוראיו מסר אקטואלי
ופוליטי בעל אופי גזעני ולעודדם לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים. אני סבור
שקריאת המאמר, כמות שהוא, אינה מותירה ספק בדבר מטרתו. בצדק קבעה השופטת, כי
האופי העיוני שנושא המאמר אינו אלא כסות חיצונית. הלשן הרבנית שנכתב בה וגודש
המובאות מן המקורות אינם מכסים על ההסתה הגזענית הברורה העולה מתוכו. הציטוטים
מן המקורות מבטאים שתי מגמות עיקריות: ניסיון להפחית מערכם ומחשיבותם של איסורים
לפגוע בגוי, מדאורייתא ומפוסקים כאחד, על דרך הצגתם כחיובים שבזמננו שוב אינם תקפים
ולפיכך בלתי מחייבים, ובמקביל – הדגשת תוקפן המחייב של הלכות המקלות, או
המתירות, פגיעה בגויים, או אף מעמידות ציווי החלטי לפגוע בהם. בקשר לכל אחת מן
המובאות הוסיף המערער דברי הסבר ופרשנות משלו. דבריו ברורים ומניעיהם משתקפים
היטב מתוכם. גם מן הציווי שהמאמר מפנה
ליחיד (עליו מוטלת
"חובת המלחמה"), "שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים כדי שפעולתו
תועיל ולא תזיק", ניתן להיווכח כי עניינו של המחבר אינו בדיון תיאורטי אלא
במסר הכולל קריאה לפעולה.
הסניגור, כאמור,
טען, שכל מה שנכתב במאמר משקף, לדעת המערער, את גישת ההלכה לסוגיה של הריגת גוי.
בכך, אומר הסניגור, יש כדי לנקות את המערער מאשמה. בפרשת מובשוביץ [9] נטענה
לפנינו טענה דומה, לאמור, כי האידאולוגיה של תנועת "כהנא חי" משקפת את
עמדת ההלכה, ומכאן מתחייב שאין עילה לפסול את רשימתה מלהשתתף בבחירות. בדחותו
טענה זו כתב השופט ש' לוין, שם, בעמ' 544:
"...אין בדעתנו להיגרר לוויכוח אידיאולוגי עם המערערים ועם אחרים, משום
שלדידנו השאלה העומדת על הפרק איננה, אם השקפתם של המערערים תואמת היא את ההלכה,
כפי שהיא מתפרשת על-ידיהם אם לאו, אלא אם מטרותיהם ומעשיהם עולים בקנה אחד עם
הוראות סעיף 7א(2) ו-(3)" (לחוק-יסוד: הכנסת – א' מ').
דברים אלה יפים גם
לדחיית טענת הסניגור בפרשתנו. השאלה הניצבת לפנינו איננה אם מאמרו של המערער
מתאר נכונה את גישת ההלכה, או שמא שוגה המערער בהבנת גישתה של ההלכה ומתוך כך
נתפס במאמרו לתיאור מסולף שלה. שאלות אלו, ודומותיהן, כלל אינן עומדות על הפרק.
השאלה היחידה הטעונה הכרעה מלפנינו היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של חיבור
הנושא אופי הילכתי, פירסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות; ותוכנו של המאמר
מעלה ומעיד על המערער כי אכן זאת הייתה מטרתו.
מאותו טעם אין
בידי לקבל, כי השימוש בכותרת "לעיון ולא למעשה" מעיד על המערער כי לא התכוון להסית לגזענות. כבודן של כותרת
זו ודומותיה במקומו מונח. השימוש בכותרת, שעל-פי המקובל בקרב קוראי כתבים
הילכתיים עשויה ללמד על סייג שמבקש המחבר להטיל על הבנת דבריו כפשוטם, אינו יכול
לחסן את המפרסם מפני נשיאה באחריות לדבריו. אם ביקש המערער לשלול את המסקנה
הנראית לעין העולה ממאמרו, שהמאמר נכתב ופורסם במטרה להסית לגזענות, היה עליו
להיכבד ולהעיד על כוונותיו. משלא עשה כן, העלה בית המשפט מן הכתב את המסקנה
הסבירה הנלמדת ממנו.
זאת ועוד: בבואו
לפסוק אם פירסום המאמר על-ידי המערער נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, רשאי בית המשפט ליתן דעתו גם לנסיבות הזמן והמקום שבהן
פורסמו הדברים. העובדה שהם פורסמו בקרב תלמידי כולל מערת המכפלה, כחודשיים לאחר
מעשה הטבח שעשה ברוך גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערה, אינה יכולה שלא לעורר
שאלות. על שאלות אלו היה המערער מצופה להשיב. הוא שימש כמורה הלכה בכולל. חזקה
שהייתה לו השפעה על תלמידיו. המאמר שמסר לידיהם רצוף במסרים גזעניים. אם חפץ
להראות שעשה כן שלא למטרת הסתה גזענית אלא למטרה אחרת, לימודית-לגיטימית, היה
עליו להתייצב על דוכן העדים ולבאר את מטרת פירסומו
האמיתית של המאמר.
בא-כוחו המלומד, שלא חסך כל מאמץ לסייע למערער, לא התכחש לקשר הנראה לעין בין
עיתוי פירסומו של המאמר לבין פרשת הטבח במערת המכפלה. עם זאת טען, שמקשר זה לא
מתחייבת המסקנה שהמערער פירסם את האמר מתוך מטרה להסית לגזענות. השערתו הייתה,
כי מטרת חיבורו ופירסומו של המאמר הייתה (כלשונו) למזער את התיעוב
ממעשהו של גולדשטיין. חוששני שגם אילו נמצא טעם משכנע לאמץ הנחה זו – וכשלעצמי
לא מצאתי טעם כזה – לא היה בכך כדי להועיל למערער. וכי מהו המסר הגלום במטרה
"למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטיין", אם לא להשמיע כי רציחתם בדם
קר של עשרות מתפללים מוסלמים אינה מעשה כה מתועב ככל שהוא מתואר? ואף זהו מסר
גלוי, מפורש וחד-משמעי של הסתה לגזענות.
.31מסקנתי
הינה אפוא, שבדין הורשע המערער בעבירת פירסום הסתה לגזענות.
השלמה בעקבות
פסק-דינו של הנשיא ברק
.32בכך תם דיוני
בפרשת העבירה של פירסום הסתה לגזענות: תם אך לא נשלם.
חברי, הנשיא ברק,
המסכים לתוצאה אליה הגעתי, מסתייג מנימוקיי, לעניין אישור ההרשעה בעבירה האמורה,
בארבע נקודות: ראשית, בדבר פירושו של "המפרסם דבר", שקיומו נדרש
למילוי יסודה העובדתי-נסיבתי של העבירה; שנית, בשאלה אם היסוד העובדתי של העבירה
כולל גם סיכון מסתבר שיש להוכיחו ברמה של "ודאות קרובה" או ברמת
הסתברות אחרת; שלישית, בשאלת סיווגו של היסוד הנפשי – "מתוך מטרה להסית
לגזענות" – הדרוש לשכלול העבירה; רביעית, בשאלת תחולתו של "כלל הצפיות"
על עבירות שביצוען נועד להשגתה של מטרה מסוימת אך הגדרתן אינה כוללת יסוד
תוצאתי. להבהרת יתר של עמדתי, אבקש להתייחס להסתייגויותיו של חברי הנשיא בנושאים
שצוינו.
.33"המפרסם דבר": בחוות-דעתי (בפיסקאות 22- 23לעיל) פורטו טעמיי להעדפת הפירוש שהוצע על-ידי
באת-כוח המדינה, כי גם "דבר" שתוכנו חף מגזענות עשוי למלא את יסודה
העובדתי של העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אם פורסם "מתוך מטרה להסית לגזענות". הנשיא
ברק חושש, "כי הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות
מתקרבת קרבה מסוכנת להפרת הכלל האוסר על ענישת דברים שבלב (utca enis nemirc mullun)". כן סבור חברי, כי
עמדתי מעוררת חשש לפגיעה בלתי מוצדקת בחופש הביטוי.
בכל הכבוד, אינני
שותף לחששות הללו. גישתי מבוססת על התפיסה, כי מרכז הכובד בהגדרת העבירה הנדונה
אינו בעצם הפירסום, ואף לא בתוכנו של ה"דבר" המפורסם, אלא במטרתו
הפסולה של המפרסם. כעולה מקורות החקיקה, הגדרת העבירה שהמחוקק בחר בה (תוך שזנח הגדרה אפשרית
נוספת, או חלופית) אכן "מסתפקת במועט" בתחום היסוד העובדתי של העבירה
הנדונה, אך מאידך גיסא, היא מחייבת קיום מחשבה פלילית מסוג "מטרה"
שתוכנה זהה לכוונה. הגבלת יסודה העובדתי-נסיבתי של העבירה ל"פרסום
דבר" גרידא משיגה תכלית רצויה כפולה: ראשית, היא מבטיחה כי האיסור הפלילי
יחול
גם על פירסומים
שההסתה הגזענית הכלולה בהם נוסחה בלשון דו-משמעית, עמומה או מרומזת. הווי אומר: משהוכח כי הפירסום נעשה מתוך
מטרה להסית לגזענות, לא יידרש בית המשפט להתחבט בפרשנותם המילולית של ביטויים ומילים כדי לקבוע כי מתקיים גם יסודה
העובדתי של העבירה. ושנית, היא פוטרת את בית המשפט מן הצורך לנקוט עמדה ערכית
בשאלות מתחומים לבר-משפטיים. כך, למשל, אם הדבר אשר פורסם הוא ציטוט מתוך טקסט
דתי, אך פורסם מתוך מטרה להסית לגזענות, יוכל בית המשפט לקבוע כי העבירה
השתכללה, בלי שיידרש לקבוע כי בטקסט הדתי עצמו יש משום הסתה לגזענות. מן האמור
אין להסיק, כי תוכנו של הפירסום הוא חסר משמעות. נימתו הגזענית של הפירסום, מקום
שאינה נלמדת מן הטקסט, חזקה שתהא נלמדת מהקשר הדברים ומן הנסיבות. האפשרות
שהוכחת יסוד המחשבה הפלילית תתבסס כל כולה על ראיות חיצוניות לכאורה אמנם קיימת.
אך דומני כי זו אפשרות תיאורטית המתקיימת רק להלכה ולא למעשה. החשש כי גם פירסום
שתוכנו תמים לחלוטין, אשר גם בנסיבותיו הסובבות אין כל רמז גזעני, יוביל את
בעליו לספסל הנאשמים, אינו נראה לי כריאלי; ולמצער בהוראת סעיף 144ה, המורה כי "לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה
אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה", יש, לטעמי, משום ערובה מספקת
למניעת חשש כי בסוג זה של עבירות יוגשו כתבי-אישום שעצם הגשתם היא כה בלתי סבירה
ורחוקה מן הדעת.
.34"ודאות קרובה": לעיל (בפיסקה 24) נימקתי על שום מה אינני
מקבל את טענת הסניגור, כי מילוי היסוד העובדתי של העבירה הנדונה מותנה בקיום חשש
ברמת הסתברות של ודאות קרובה כי הדבר אשר פורסם אכן יגרום, הלכה למעשה, להסתה
לגזענות. הנשיא ברק מבקש להשאיר שאלה זו בצריך עיון. לדעת חברי, ההכרעה בשאלה זו
אינה נחוצה בערעור שלפנינו; שכן, כדבריו -
"...הפירסום הגזעני במקרה שלפנינו יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה
ביותר, כי הסיכון
יוצא מהכוח אל הפועל. הרשעת המערער באישומים האחרים היא אות לכך".
תחילה אבקש להעיר,
כי אינני סמוך ובטוח שבפרשתנו אמנם הוכחה "הסתברות ברמת ודאות גבוהה
ביותר", שהפירסום אשר הופץ על-ידי המערער אכן יגרום הסתה לגזענות. אני אכן
מסכים, כפי שכבר ציינתי (בפיסקה 30לעיל), כי האמר שפורסם על-ידי המערער רצוף במסרים
גזעניים, וכי בהיעדר עדות מפיו שלפירסום הייתה מטרה אחרת, מעיד תוכנו של המאמר
כי מטרת פירסומו הייתה להסית לגזענות. כן ציינתי, כי חזקה שלמערער הייתה השפעה
על תלמידיו, שקיבלו מידיו מאמר זה. אך מסופקני אם בכך בלבד יש משום ראיה מספקת
שהתקיימה הסתברות ברמת ודאות קרובה שהמאמר אכן יגרום הסתה לגזענות. כן אינני
רואה, כיצד הרשעת המערער באישומים הנוספים (אשר עוד יידונו להלן) עשויה להוכיח
כי הסיכון הכרוך בפירסום הגזעני יוצא מן הכוח אל הפועל. כריכה זו אינה נראית לי.
מי שביצע את העבירות האחרות (נושא האישומים הנוספים) הוא המערער. גם אם יש
בביצוע העבירות הנוספות על-ידיו כדי להעיד שבמערער התקיים היסוד הנפשי הדרוש
לשכלול העבירה של פירסום הסתה לגזענות
(וכך, כזכור, סברה
השופטת המלומדת), אינני סבור כי הדבר מוכיח גם את רמת הסתברותה של ההסתה. הלוא
ההסתה, מטבעה, מכוונת להפעיל אחרים ולא את המסית עצמו. מכאן שאם אכן צודק חברי
הנשיא בהנחתו – כי אפשר ששכלולה של עבירת פירסום הסתה לגזענות מותנה בקיום יסוד
הסתברותי – אינני רואה שניתן להניח שאלה זו בצריך עיון, אלא יש להכריע בה לגופה.
בגופה של השאלה
כבר עסקתי לעיל. עם זאת, ולנוכח הערותיו הנכבדות של חברי הנשיא, אבקש להוסיף על
מה שכבר נאמר: ביסודותיה המוגדרים של עבירת פירסום הסתה לגזענות אין כל רמז
לתחולתם של מבחן הוודאות הקרובה או של כל מבחן הסתברותי אחר. לא בכדי נמנע
המחוקק מכך. תכליתו של האיסור הפלילי היא למנוע את ההתנהגות הפסולה. שכלול
העבירה אינו מותנה בשום התרחשות תוצאתית (ראה סעיף 144ב(ב) לחוק). כן לא נדרש סיכון לתוצאה בכוח. בכך
(כפי שכבר צוין, בפיסקה 16
לעיל) שונה עבירה
זו מעבירת "המרדה", לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין, שהגדרתה
כוללת גם יסוד של תוצאה בכוח. משמע כי ענייננו בעבירה התנהגותית מובהקת. בעבירות
מסוג זה, שהגדרתן אינה כוללת סיכון תוצאתי, אין כל מקום לתחולתו של מבחן הסתברותי. הכללתו בדרך הפסיקה תצמצם את
גדרו של האיסור הפלילי. אם בתום דיון זה נחליט, כי שכלול העבירה נושא ענייננו
מותנה בהוכחה שקיים חשש ברמה של ודאות קרובה (או בדרגת הסתברות אחרת), כי
הפירסום אכן יגרום הסתה לגזענות, נטיל בכך על התביעה חובה להוכיח יסוד נוסף זה
(שאין לו זכר בהגדרת העבירה) ברמה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי. סבורני כי נטל כזה
יהיה כבד מנשוא. יושם היטבאל לב: ככל שתוכנו הגזעני של הפירסום יהיה יותר קשה
ובוטה, יקטן גם סיכויה של התביעה להוכיח את המוטל עליה. טול, לדוגמה, פירסום
שתוכנו גזעני-אנטישמי מובהק, שכל כולו שנאת יהודים, המתפרסם ומופץ בקרב יהודים
בישראל. כלום יעלה על הדעת לקבל, שפירסום כזה מקים חשש, ולוא גם קל שבקלים,
שכתוצאה ממנו תיגרם הסתה בפועל? קרוב להניח, כי גם במקרים פחות יוצאי דופן תתקשה
התביעה להרים את נטל השכנוע באשר לקיומו של עצם הסיכון ולקיום ההסתברות כי
הסיכון אכן יתממש. משמעות הדבר למעשה תהיה, כי רק במקרים שבהם יבוצעו מעשים
גזעניים, שאפשר לייחסם לפירסום הסתה שקדמה להם, ניתן יהיה להוכיח את אשמתו של
המסית. צמצום כזה, או קרוב לזה, של גדר האיסור הפלילי יפר את כוונת המחוקק, כפי
שהיא נלמדת מיסודותיה המוגדרים של העבירה, ויפגע באינטרס הציבורי שהעבירה נועדה
להגן עליו.
.35"מתוך מטרה להסית לגזענות": בפיסקאות 17- 18לעיל עמדתי על מהות היסוד הנפשי הדרוש בעבירת
פירסום הסתה לגזענות. הבעתי את הדעה, שאת המילים "מתוך מטרה להסית
לגזענות" יש לפרש כמחייבות מחשבה פלילית מסוג "כוונה", היינו מצב
נפשי הכולל לא רק מודעות לטיב המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה,
אלא גם חפץ בגרימת התוצאה, היינו רצון להסית לגזענות. בהקשר זה הצבעתי על המושג
"במטרה" המופיע עתה בסעיף 20(א)(1) לחוק העונשין כביאור
למושג "כוונה". חברי הנשיא חולק על גישתי. לטעמו – הנסמך על הוראת
סעיף 20(א) לחוק העונשין – "היסוד הנפשי של כוונה
נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית". לפיכך קובע חברי, שגישתי
לפירוש מהותו של
היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו אינה מתיישבת עם עמדתי (עמה הוא מסכים) כי ענייננו
בעבירה התנהגותית. שכלולה של עבירה התנהגותית – סבור חברי – מותנה רק בקיום
מודעות לטיב המעשה ולנסיבות בלבד. חברי מוסיף, שכאשר הגדרתה של עבירה התנהגותית
כוללת דרישה למחשבה פלילית מיוחדת מסוג "מטרה", או אף מסוג "כוונה",
אין לפרש את הדרישה כמתייחסת ל"כוונה" כמשמעה בסעיף 20(א).
דרישה כזאת, לדעתו, "מהווה אך מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה
להשגת יעד מסוים או החתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של
העבירה" (בפיסקה 7לפסק-דינו של הנשיא).
חוששני כי שורש
החילוקין טמון בנוסחו של סעיף 20(א). לפי מיטב הבנתי לקה נוסח
זה בחסר, בכך שלא כלל שום הוראה המגדירה את היסוד הנפשי הדרוש עבירות התנהגות,
שהגדרתן כוללת יסוד של "כוונה" במובן של רצון לגרום לתוצאה מסוימת, אף
שגרימתה של אותה תוצאה אינו מהווה "פרט" מפרטי העבירה, כהגדרתו בסעיף 18(א).
אלא שחסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א(2),שניתוסף לחוק העיקרי מכוח תיקונו בחוק העונשין
(תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק
המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה- .1995ועל כך להלן.
.36לפנים לא כלל חוק העונשין כל הגדרות ממצות של צורות המחשבה הפלילית.
מושגים יסודיים כמו 'מודעות", "פזיזות", "אדישות"
ו"קלות דעת" פותחו ושוכללו בפסקי הדין ובכתבי המלומדים. מושגים חשובים
אחרים ("שלא כדין", "בזדון", "במזיד",
"ביודעין", "כדי", "בכוונה" או
"במטרה") הופיעו בהגדרותיהן של עבירות שונות. הם נועדו לתאר את יחסו
הנפשי של המבצע למעשה העבירה, למניעיו לבצעה או למטרתו להשיג באמצעותה תוצאה
מסוימת. אך השימוש בהם לא התבסס על הבחנה מדוקדקת בין עבירות מסוגים שונים. ככל
שהדבר דרוש לענייננו ניתן כמדומה לומר, כי בהשתמשו במושגים "בכוונה"
ו"במטרה" לא הבחין המחוקק, כל עיקר, בין עבירות תוצאתיות לבין עבירות
התנהגותיות. אך, ככלל, במקרים שבהם נעשה שימוש במושגים אלה סווגה העבירה
כ"עבירת כונה", היינו כעבירה שהגדרתה מחייבת חזות מראש של התוצאה
האסורה וכן – ובעיקר – חפץ בהשגתה של אותה תוצאה. כך לגבי עבירות תוצאה, וכך גם
לגבי עבירות התנהגות. יש שהמושג "בכוונה" מייצג חפץ בהשגת התוצאה
האסורה בעבירות תוצאתיות, היינו כשהתוצאה הינה רכיב של היסוד העובדתי הנדרש
לשכלול העבירה; אך יש שהוא משקף את חפצו של המבצע, בעבירה התנהגותית, להשיג
תוצאה אסורה מוגדרת אשר אינה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי. כך, למשל,
"פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין", ועושה כן "בכוונה
להטיל באדם נכות או מום", עובר עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1)
לחוק העונשין. היסוד העובדתי של עבירה זו כולל רכיב תוצאתי (פציעה או חבלה
חמורה); ויסודה הנפשי הנדרש הוא חפץ להשיג תוצאה מסוימת (כוונה להטיל בנפגע נכות
או מום). מאידך גיסא, מי שמנסה לגרום למותו של אדם, במעשה או במחדל העלולים
מטבעם לסכן חיי אדם, ועושה כן "בכוונה לגרום למותו של אדם", עובר
עבירה של ניסיון לרצח לפי סעיף 305לחוק. היסוד העובדתי של עבירה זו אינו כולל רכיב
תוצאתי. למילויו די במעשה או במחדל
העלולים
מטבעם לסכן חיי אדם, ואין צורך בהתרחשות תוצאה מזיקה כלשהי.אך היסוד הנפשי הנדרש
בעבירה זו הוא חפץ להשיג תוצאה מסוימת (כוונה לגרום למותו של אדם).
.37חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) ביקש
להכניס סדר חדש במושגי היסוד. בהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א)
לחוק העונשין נקבע עתה, כי
"'פרט', לענין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה, וכן
נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה".
ובהגדרת
המחשבה הפלילית, בחלקה הדרוש לענייננו, נקבע בסעיף 20(א), כי
"מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות
ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת
מאלה: (1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;
...".
דא עקא שמבנה הגדרתי זה לקה בחסר. צא וראה: אם
"תוצאה", כמשמעה בסעיף 20(א)-וכעולה מהגדרת
"פרט" שבסעיף 18(א)-היא רק תוצאה הנמנית עם
פרטי היסוד העובדתי של העבירה, משמע שהמושג "כוונה", המוגדר במילים
"במטרה לגרום לאותן תוצאות" (ההדגשה שלי – א' מ'), מתייחס רק לעבירות
"תוצאתיות", אך אינו יכול להתייחס לעבירות "התנהגותיות", אף
אם יסודן הנפשי הנדרש מוגדר כ"כוונה" או כ"מטרה" להשיג
תוצאה מוגדרת מסוימת. חסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א, שניתוסף לחוק העיקרי על-פי חוק העונשין (תיקון
מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי).
להלן הוראת סעיף 90א, בחלקה הנוגע להגדרת "כוונה", שרק הוא דרוש לענייננו:
"פרשנות הדין בדבר 90א. בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו היסוד הנפשי שבעבירה של חוק
העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי),
התשנ"ד- . . .1994ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח -
(1) ...
(2) 'בכוונה' – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה
הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד
כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר; ......".
אכן, סעיף 90א לא נועד לקדש את משמעותם המקובלת של מושגים
בהגדרותיהן של עבירות שנקבעו בחיקוקים קיימים. אדרבא, כעולה מדברי ההסבר להצעת
החוק (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 50) (התאמת דיני העונשין לחלק
המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995), כוונתו המוצהרת של הסעיף
המוצע הייתה הפוכה, היינו כי -
"לאור ההגדרות החדשות של היסוד הנפשי שבעבירה,
שנקבעו בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי),
התשנ"ד- ...1994מוצע לקבוע שמונחים וביטויים שבחיקוקים קימים, לרבות בחוק העונשין,
התשל"ז-1977, המתייחסים ליסוד האמור,
יפורשו לאור הוראות החוק החדש" (שם, בעמ' 562).
אלא שמנוסח הוראתו של סעיף 90א(2) הנ"ל נקל להיווכח, כי בהגדרתו למושג
"כוונה" לא התכוון המחוקק להפוך על פניהן את
הגדרותיהן של עבירות התנהגותיות רבות, שמאז ומעולם נתפרשו כמצריכות כוונה (או
מטרה) מוגדרת להשיג (או לגרום) תוצאה מוגדרת מסוימת. הווי אומר: אף שהגדרת
"כוונה" שבסעיף 20(א) חלה על עבירות תוצאה בלבד, הרי מקום שהמונח "כוונה" מופיע
בחיקוק קיים, אך אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח
"לפי ההקשר": "כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי
שנקבע בעבירה" (ההדגשה שלי – א' מ'). ומהוראה אחרונה זו עולה, כי עבירות
התנהגותיות הקבועות בחיקוקים קיימים, שהגדרתן כוללת יסוד נפשי של כוונה לגרום
לתוצאה מסוימת, נותרו עבירות כוונה כמשמען בעבר, ולא הפכו, בעקבות שינויי המינוח
שנקבעו בסעיף 20(א) החדש, לעבירות שדי
לשכלולן במודעות גרידא. אבקש להטעים: גם אלמלא נחקק סעיף 90א(2), נוטה הייתי לפרש את הוראת סעיף 20(א)
באופן שלא יביא לערעור יסודותיה של שום עבירה מוגדרת. כך, למשל, לא הייתי רואה
יסוד לקבל שבשל החסר בו לקה סעיף 20(א), העבירה של ניסיון לרצח,
עקב סיווגה כהתנהגותית ולא כתוצאתית, חדלה להיות עבירה המצריכה כוונה (במובן של
חפץ בגרימת התוצאה) והפכה לעבירת מודעות גרידא. אלא שסעיף 90א(2) חוסך ממני את הצורך לפרש את סעיף 20(א)
באופן שימנע תוצאות מוזרות כאלה.
.38כדאי להדגיש, כי בהגדרת עבירות ה"כוונה"
הבחין המחוקק, מאז ומתמיד, בין חפצו של מבצע העבירה להשיג מטרה מסוימת לבין גרימתה בפועל של תוצאה
אסורה. הווי אומר: מטרתו של המבצע להשיג תוצאה מסוימת נתפסת כיסוד של המחשבה
הפלילית הנדרשת בהגדרת העבירה, בין שהתרחשות התוצאה נמנית עם רכיבי היסוד
העובדתי (עבירה "תוצאתית") ובין שאינה מהווה חלק מיסוד זה (עבירה
"התנהגותית"). וגם לגבי עבירות ההתנהגותיות, הכורכות יסוד נפשי של
"כוונה" או של "מטרה", נתפרש היסוד הנפשי כחפץ להשיג מטרה
מוגדרת מסוימת; בעוד שהאפשרות להסתפק במודעות בלבד נתפסה כחריג היכול להתבסס רק
על החלתו של "כלל הצפיות". פרופ' פלר, העומד על כך, מכנה את העבירות
ההתנהגותיות שיסודן הנפשי מבטא חפץ בהשגת התוצאה בשם "עבירות מטרה",
ובכך מבחין הוא בינן לבין עבירות הכוונה התוצאתיות:
"רבות הן העבירות ההתנהגותיות של מחשבה פלילית במטרה
מיוחדת. למשל
העבירה של 'ניתוק בכוונה לגנוב', לפי סעיף 398לחוק העונשין, היא עבירה של התנהגות – 'המנתק כליל
דבר שהיה מחובר למקרקעין', כאשר המטרה היא לגנוב את הדבר. כאן, היסוד הנפשי
מתבטא במחשבה פלילית מיוחדת, ללא אפשרות להבחין בשלוחות בתוכה, באשר מדובר
בעבירה של התנהגות בלבד. דוגמה אחרת של מחשבה פלילית מיוחדת במטרה מסויימת היא
זו בה מותנית העבירה של 'הסגת-גבול' לפי סעיף 447לחוק העונשין, עבירה התנהגותית גם היא. מלבד
המודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה זו, נדרשת, לשם התהוותה, אחת מן
המטרות הבאות 'כדי להפחיד מחזיק בנכס, להעליבו או להקניטו או לעבור עבירה' שלשמה
נעשתה ההסגה.
נזכיר את האמור בנוגע למושג 'מטרה' כמייחד את המחשבה הפלילית. הדברים מתבטאים
בכל הדוגמאות דלעיל. ההיבט האובייקטיבי שבמטרה, הוא היעד שלהשגתו או להגשמתו
חותרים, מצוי מחוץ לתחום התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח מן ההתנהגות המרכיבה את
העבירה ואין כלל צורך בהשגתו או בהגשמתו בפועל. די אם מתקיים ההיבט הסובייקטיבי
הכרוך בו והטמון במטרה -
השאיפה בלבד להשגה או להגשמה. ואילו המימוש עצמו של
המטה מותנה בגורם נוסף וחיצוני להתנהגות המרכיבה את העבירה, על כל נסיבותיה, הרלוואנטיות ושאינן רלוואנטיות כאמור. לעניין ההיבט
השאיפתי ש'במטרה' המסויימת שעשויה ליחד את המחשבה הפלילית של העבירה, בהתאם להגדרתה בחוק, ראוי להוסיף את ההבהרה הבאה, תוך המחשתה
תחילה בדוגמה. העבירה של 'חטיפה לשם רצח' גם היא עבירה שייחוד המחשבה הפלילית
שבה מתבטא ב'מטרה' מסויימת – 'כדי לרצוח אותו [את הנחטף] נפש או כדי להעמידו
בסכנת רצח'. היעד האובייקטיבי שבמטרה זו אינו תוצאה שעשויה לצמוח בדרך הטבע
ממעשה החטיפה כרכיב התנהגותי של העבירה; הגשמתו של היעד תלויה בגורם חיצוני
לחטיפה זו, ואולם השלמת העבירה עצמה אינה תלויה כלל בהגשמת היעד ודי בקיום
השאיפה, בשעת החטיפה, לקראת הגשמה זו, לשם התהוות העבירה. אם אותו גורם חיצוני
שעלול להעמיד את הנחטף בסכנת רצח היה קיים או צפוי בשעת החטיפה עצמה, ייתכן
שיהיה די במודעות לכך, כדי לספק את דרישת 'המטרה', אפילו, מבחינה סובייקטיבית,
לא שאף החוטף להגשים את היעד האובייקטיבי שבמטרה זו. ראוי להוסיף כי מסקנה זו
מבוססת על כלל משפטי אחר, לפיו המודעות להסתברות קרובה לוודאי כי אותו יעד עשוי
להתממש, שקולה כנגד השאיפה לממשו; מודעות כאמור ואף מימוש היעד, ודאי שקולים
כנגד השאיפה למימוש, שסיכוייו יכולים להיות אף קלושים ביותר ואשר גם אינו דרוש
כלל לשם גיבוש העבירה. ואולם, אין זאת אומרת כי העבירה חדלה מלהיות בעלת יסוד
נפשי המיוחד במטרה מסויימת, בהתאם להגדרתה הנורמאטיבית. מדובר רק בתחליף למטרה,
השקול כנגדה" (פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 548).
.39מסעיף 20(א) החדש אין להסיק כי בתפיסה
יסודית זו חל שינוי כלשהו. אמנם ניטיב לעשות אם מכאן ואילך נרגיל את לשוננו להבחין בין
עבירות כוונה לבין עבירות מטרה, כשהמושג "כוונה" ייוחד לעבירות
הכוללות יסוד תוצאתי שהוא מפרטי העבירה, ואילו המושג "מטרה" ייוחד
לעבירות שיסודן הנפשי מחייב קיום חפץ בגרימתה או בהשגתה של תוצאה המוגדרת בעבירה
אף שהתוצאה אינה נמנית עם פרטי היסוד העובדתי שבעבירה. אלא שמבחינת תוכנו של
היסוד הנפשי הנדרש – והוא החפץ לגרום לתוצאה או להשיגה – אין בין הכוונה
ה"תוצאתית" לבין המטרה ה"התנהגותית" ולא כלום.
העבירה נושא
דיוננו (פירסום הסתה לגזענות) היא "עבירת מטרה". שכלולה מותנה בכך שהמפרסם פירסם את הדבר "מתוך מטרה להסית
לגזענות". אין בכך כלום שבסעיף 144ב(א) לחוק העונשין החיקוק המגדיר את העבירה – השתמש
המחוקק במושג "מטרה", ולא השתמש במושג "כוונה", שרק את
מובנו – בהתייחסו לעבירות ההתנהגותיות – ראה המחוקק צורך לשוב ולהגדיר בסעיף 90א(2). משמעותה של "מטרה", לצורך ענייננו,
זהה למשמעותה של "כוונה"; והשתיים הן כמילים נרדפות. כך עולה מהגדרת
"כוונה" בסעיף 20(א) וכך עולה מהגדרתה בסעיף 90א(2).
.40"כלל הצפיות": מהוראת סעיף 20(ב), המחיל את כלל הצפיות על
עבירות המצריכות
כוונה, העליתי (בפיסקה 19לעיל), שכלל הצפיות חל גם על עבירת פירסום הסתה לגזענות. הנשיא ברק חולק
על דעתי גם בכך. גישתו בנושא זה נובעת מהבחנתו בין עבירות "כוונה"
לעבירות "מטרה". כדבריו (בפיסקה 8לפסק-דינו):
"מכיוון ש'מטרה' כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל'כוונה'
כמחשבה פלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי 'כלל הצפיות',
הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על
'מטרה' זו (שאינה חלק מה'כוונה')".
להלן מביע חברי את
דעתו, כי הוראת סעיף 20(ב) אינה מהווה הסדר שלילי
באשר לתחולת כלל הצפיות על היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות,
אלא שבדבר תחולתו בכל מקרה נתון כזה יש, לדידו, לפסוק עלפי פרשנותו הראויה של
האיסור הפלילי הספציפי. את השאלה אם כלל הצפיות עשוי לחול על העבירה של פירסום
הסתה לגזענות, שאינה דרושה להכרעה בפרשתנו, משאיר חברי בצריך עיון.
אני מסכים, כי ענייננו איננו מצריך הכרעה בשאלה זו. עם זאת
אעיר, כי משהגעתי למסקנה שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית הנדרשת אין כל הבדל
בין היסוד
הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות לבין היסוד הנפשי של "כוונה" בעבירות תוצאתיות, נחה דעתי כי ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב) כמחילה את כלל הצפיות גם
על עבירות "מטרה" התנהגותיות. פרשנות זו נראית בעיניי עדיפה על פני
גישת חברי, הנשיא, המבקש להניח את החלת הכלל על עבירות מסוג זה לפיתוח הפסיקתי.
לעיל (בפיסקה 19) פירטתי את הנימוקים שלדעתי
תומכים בהחלתו של כלל הצפיות על עבירת פירסום הסתה לגזענות. לאמור שם אבקש
להוסיף: דומה שעיקר הצורך להיזקק לכלל זה,
להוכחת
המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירה זו, עשוי להתעורר כשהמואשם בפירסום ההסתה אינו
המחבר או היוצר של ה"דבר", אלא מי שגרם לפירסומו או להפצתו. טול,
לדוגמה, מאמר הכולל דברי הסתה לגזענות הנמסר על-ידי מחברו לפירסום בעיתון. על מטרתו
של המחבר להסית לגזענות נוכל, רוב, ללמוד מתוכנו של המאמר, או מן ההקשר
והנסיבות. אלא שמטרתו של העורך, המחליט לאשר את פירסום המאמר בעיתון, עשויה
להיות מטרה אחרת, ולאו דווקא המטרה להסית לגזענות. כך, למשל, אם מחבר המאמר הוא
סופר או איש ציבור ידוע, עשוי העורך להחליט לפרסם את המאמר מתוך הנחה שהפירסום
ימשוך את תשומת לבם של קוראים רבים ויגדיל את תפוצת העיתון. אם יואשם העורך
בפירסום הסתה לגזענות, ויתברר כי ראה מראש את התרחשות התוצאה האסורה, היינו
שפירסום המאמר יסית לגזענות, לא תועיל לו הטענה כי לא "רצה" לגרום להסתה
אלא שמטרתו הייתה להגדיל את תפוצת העיתון (השווה ש' ז' פלר, "נפקדות 'על
מנת להשתמט מתפקיד קרבי'" הפרקליט כט (תשל"ד-ל"ה) 534).
.41בכך תם, וגם נשלם, דיוני בפרשת העבירה של פירסום
הסתה לגזענות שבה הורשע המערער; ומסקנתי, כאמור, היא, שהרשעתו בעבירה זו בדין יסודה.
עידוד
לאלימות
.42בשל פירסום המאמר הורשע המערער, כאמור, גם בעבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור. בערעורו השיג המערער גם על צדקת
הרשעתו בעבירה זו, אלא שהסניגור, ובעקבותיו גם באת-כוח המדינה, שהרחיבו
בטיעוניהם על אודות ההרשעה בפירסום הסתה לגזענות, כמעט שלא טענו דבר לענין
ההרשעה בעבירה נוספת זו. אבחן אפוא אם פירסום מאמרו של המערער ממלא גם את
יסודותיו של עידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) הנ"ל.
.43סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור קובע:
"תמיכה בארגון .4אדם -
טרוריסטי
(א) המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של
אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה; או (ב) ...
....
ייאשם
בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000לירות או לשני העונשים גם יחד".
השופטת
המלומדת סברה כי העבירה שיוחסה למערער מונה שלושה יסודות:
(א) פירסום בכתב;
(ב) של דברי עידוד לאלימות; (ג) העלולים לגרום למותו של אדם
או לחבלתו, או
לאיומים במעשי אלימות כאלה. על יסוד הטעמים שהובילוה להרשעת המערער בפירסום הסתה
לגזענות קבעה השופטת, כי היסודות הראשון והשני של הגדרת העבירה – היינו שלפנינו
פירסום בכתב של עידוד למעשי אלימות – אכן מתקיימים. נותר לבירור רק היסוד
השלישי, המהווה תנאי לשכלולה של העבירה. השופטת ציינה, כי ליסוד השלישי
("העלולים לגרום למותו של אדם" וגו') ייתכנו שני פירושים: לפי הפירוש
האחד התיבה "העלולים" מתייחסת לדברי העידוד; היינו, כי דברי העידוד
למעשי האלימות הם העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. לפי הפירוש האפשרי
השני, התיבה "העלולים" מתייחסת למעשי האלימות, שהפירסום מעודדם, ולא
לדברי העידוד. להלן עמדה השופטת על משמעות הברירה הפרשנית שבין שתי החלופות:
"הכרעה בשאלה זו קובעת במידה רבה את היקף התפרשותה של הוראת העונשין, שהרי
אם נאמר כי התנאי נסב על אופיים של מעשי אלימות, נמצאנו מרחיבים מאוד את תחולתו
של האיסור, שהרי מרבית מעשי האלימות, אם לא כולם, עלולים להביא, לכל הפחות,
לחבלתו של אדם. לא כן, אם התנאי נסב על דברי העידוד המתפרסמים, ומחייב כי בהם
עצמם יימצא יסוד העלול להביא לפגיעה פיזית באדם. שאלת פרשנות זו מתמקדת במתח
הקיים בין חופש הביטוי והחירות להשמיע דברים – גם אם הם חריגים ואינם מקובלים –
לבין הצורך להגן על הסדר הציבורי ועל בטחון החיים והגוף".
בשאלת הפרשנות
האמורה הפנתה השופטת לשתי הכרעות סותרות: באחד המקרים
(ע"פ (חי') 266/92
[37]) פסק בית המשפט המחוזי בחיפה כי התנאי הכלול
ביסוד השלישי של
העבירה מתייחס ל"דברי העידוד". שכלול העבירה האמורה, לשיטה זו, מותנה
בקיום סיכון שדברי העידוד עלולים לגרום למות אדם או לחבלתו; ואת קיומו של סיכון זה, לדעת בית המשפט, יש לאמוד בעזרת מבחן
הוודאות הקרובה. במקרה האחר (ת"פ (י-ם) 553/94, 554, 555[39]) פסק בית-משפט השלום
בירושלים (מפי כבוד השופט צ' זילברטל), כי התנאי האמור מתייחס
ל"מעשי האלימות", נושא "דברי העידוד", ולא לדברי העידוד
עצמם (במאמר מוסגר יצוין, כי לאחר מתן פסק-דינה של השופטת המלומדת פסק בית המשפט
המחוזי בירושלים לדחות את הערעור על פסק-דינו של השופט זילברטל, תוך שהוא מאמץ
במלואה את גישתו הפרשנית: ראה ע"פ 116/95 (י-ם) [38].
לשיטה זו, ענייננו בעבירה התנהגותית. פירסום דברי עידוד למעשי אלימות, העלולים
לגרום למותו של אדם או לחבלתו, משכלל את העבירה. שאלת הסיכון שייגרמו מוות או
חבלה לאדם כלל אינה מתעוררת. ממילא אין מתעורר צורך לאמוד את הסתברות הסיכון,
על-פי מבחן הוודאות הקרובה או על-פי כל מבחן הסתברותי אחר.
לגופה של ההכרעה
הנדרשת בעניינו של המערער לא ראתה השופטת צורך לברור בין שתי הפרשנויות הללו,
שכן גם על-פי הפרשנות, הכורכת את התיבה "העלולים" ב"דברי
העידוד" ובכך מצרה את היקף תחולתו של האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 4(א) לפקודה,
נתייבה, לדעתה, המסקנה כי בפירסום מאמרו עבר המערער עבירה זו. לדעת השופטת
הוכח, באשר לדברי
המערער במאמר, "כי הדברים נכתבו שלא לצורך עיוני בלבד אלא במטרה להפיצם
ולהחדירם, כדי שאחרים יאמצו אף הם את הרעיון הגלום בהם". חיזוק למסקנה זו
מצאה השופטת בעבירות הנוספות שביצע המערער ושבהן פסקה להרשיעו בגדר האישומים
השני, השלישי והרביעי.
.44אני סבור,
שהגדרת העבירה הנדונה אינה כוללת יסוד של תוצאה בכוח.
לאמור, כי יצירת
סיכון למעשי אלימות אינה מהווה תנאי לשכלול העבירה. מעשה העבירה, לפי סעיף 4(א)
לפקודה, מתבטא בפירסום, בכתב או בעל-פה, של "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי
אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות
כאלה". הפירסום הנדרש יכול שיבטא כל אחד מאלה: "דברי שבח",
"אהדה" או "עידוד". אך כל אחת מצורות הביטוי הללו חייבת
להתייחס, לפחות, לאחד מאלה: "למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או
לחבלתו", או "לאיומים במעשי אלמות כאלה" (קרי: לאיומים במעשי
אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו). התיבה "העלולים"
מתייחסת אפוא רק "למעשי אלמות"; וכל מה שבא בעקבות
"העלולים" – קרי: "לגרום למותו של אם או לחבלתו" – נועד אך
לתאר את סוג מעשי האלימות. משמע, כי פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי
אלימות סתם (או לאיומים במעשי אלימות סתם) אינו מהווה עבירה לפי סעיף זה. כדי
שהעבירה תשתכלל, צריך שמעשי אלימות (או האיומים במעשי אלימות) שהמפרסם משבחם,
אוהדם או מעודדם הינם מן הסוג החמור, היינו, שלפי טיבם וטבעם עלולים הם לגרום
למותו של אדם או לחבלתו. ודוק: כדי שיימצא המפרסם אשם בעבירה בעטיו של פירסום
כזה, אין על בית המשפט להשתכנע שדברי השבח, האהדה או העידוד למעשי האלימות (או
לאיומים במעשי אלימות) עלולים היו להביא למעשי אלימות שיגרמו למותו של אדם או
לחבלתו, אלא די בכך שמעשי האלימות, שהפירסום משבחם, אוהדם או מעודדם הם מסוג
העלול לגרום לאחת התוצאות הללו.
פרשנות זו מתחייבת
משלושה טעמים: ראשית, מלשון הסעיף. פשיטא שדברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות (או לאיומים במעשי
אלימות), כשלעצמם, אינם עלולים לגרום למוות או לחבלה. מה שיכול לגרום לתוצאות
קשות כאלה הם מעשי האלימות, ולא דברים הנאמרים בשבחם, אוהדים אותם או מעודדים
אותם. שנית, מהשוואת לשון הסעיף ללשון סעיפים אחרים בפקודה. הצירוף "מעשי אלמות העלולים לגרום למות של אדם או לחבלתו,
או לאיומים במעשי אלמות כאלה" מופיע בשלושה סעיפים נוספים בפקודה, ובכל
המקרים הללו, התיבה "העלולים" אינה יכולה להתפרש אלא כמתייחסת
ל"מעשי אלמות": בסעיף 1, בהגדרת "ארגון טרוריסטי", נאמר כי
"'ארגון טרוריסטי' פירושו חבר בני אדם המשתמש בפעולותיו במעשי אלמות
העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או באיומים במעשי אלמות כאלה".
בסעיף 7נקבע שכדי
להוכיח שחבר אנשים מסוים הוא ארגון טרוריסטי די להוכיח כי
"(א) מטעם אותו חבר אנשים או
בפקודתו ביצע אחד או יותר מחבריו ... מעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או
איומים במעשי אלמות כאלה; או (ב) חבר האנשים, או אחד או יותר מטעמו או בפקודתו, הכריז
שאותו חבר אנשים
אחראי למעשי אלמות
העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה, או שהכריז
שחבר האנשים היה מעורב במעשי אלמות או איומים כאלה... ". שלישית, פירוש זה
מתחייב מתכלית חקיקתה של הפקודה. תכלית זו היא מניעת טרור. סעיף 2לפקודה אוסר פעילות בארגון טרוריסטי. סעיף 3לפקודה אוסר חברות בארגון טרוריסטי. ואילו סעיף 4לפקודה אוסר תמיכה בארגון טרוריסטי. סעיף 4(א),
העוסק באחת מורות התמיכה האסורות, מגדיר כעבירה פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד
למעשי אלימות או לאיומים במעשי אלימות, מן הסוגים המאפיינים את פעילותו של ארגון
טרוריסטי. יצוין כי העבירה לפי סעיף 4(א) אינה מצריכה שפירסום דברי השבח, האהדה
או העידוד יתייחס לארגון טרוריסטי. אכן, פירסום בשבחו של ארגון טרוריסטי, או
הכולל קריאה לתמיכה בו, אף הוא מהווה עבירה, אך זו עבירה אחרת, המוגדרת בסעיף
4(ב) לפקודה. לשכלול העבירה לפי סעיף 4(א) די בכך שדברי השבח, האהדה או העידוד
יתייחסו לסוגי הפעילות המאפיינים ארגון טרוריסטי, היינו, "למעשי אלמות
העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה". עם
זאת מתקבל על הדעת, שלא כל פירסום של דבר שבח או עידוד למעשה אלימות, העלול,
מעצם טיבו, לגרום למותו של אדם, יוכל להוות עבירה לפי סעיף 4(א) לפקודה (הגם
שאפשר שיהיה בו משום עבירה אחרת). מתכליתה של הפקודה לכאורה מתחייב, שבגדר
האיסור האמור ייכללו רק פירסומים המשבחים או מעודדים מעשי אלימות מן הסוג המאפיין
פעילות טרוריסטית. עם זאת ברי, כי האיסור חל גם על פירסום דברי שבח, אהדה או
עידוד לפעילות אלימה מסוג זה, גם אם הפעילות היא של יחי, או של קבוצה, שאינם
מזוהים כחברי ארגון טרוריסטי. הווה אומר: האיסור על הפירסום נגזר מאופייה
הטרוריסטי של הפעילות האלימה, ולא מייחוסה לארגון טרוריסטי, או מן ההשתייכות של
מבצעיה לארגון כזה.
.45פירוש זה לסעיף 4(א) לפקודה אינו מונה בין יסודות
העבירה קיום סיכון לגרימת מעשי אלימות. פירוש זה אכן מרחיב את גדר תחולתו של
האיסור הפלילי, ובכך נפגע חופש הביטוי. אך כירסום כזה בחופש הביטוי ובחירויות
אחרות אינו זר למחוקק בבואו לקבוע איסורים פליליים שמטרתם להגן, הגנה רחבה, על
ביטחון המדינה ועל שלום הכלל (ראה ע"פ 621/88 פיילר ואח' נ' מדינת ישראל [17], דברי השופט קדמי בעמ' 122-123, בשולי פירושו של
"מגע", כמשמעו בסעיף 4(ח) לפקודת מניעת טרור).
הפירוש הניתן על-ידיי לסעיף 4(א) הנ"ל הינו הפירוש המתחייב, הן מלשון
הסעיף, הן מהשוואת צירוף המילים בסעיף זה לצירופן הזהה, בהקשרים אחרים, בשלושה
סעיפים נוספים בפקודה, והן מתכליתה של הפקודה. אין זאת אלא שהשגת התכלית של
מניעת טרור מותנית בהגדרתם כעבירות פליליות לא רק של הפעילות ושל החברות
בארגונים טרוריסטיים, ולא רק של פירסום דברי שבח לפעילותו של ארגון כזה או קריאה
לתמוך בו ובפעילותו, אלא גם של פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, או
לאיומים במעשים כאלה, המאפיינים את פעילותו של ארגון טרוריסטי. יושם אל לב כי הגדרת
האיסור היא רחבה. האיסור לפרסם דברי שבח, אהדה או עידוד צופה פני עבר ופני עתיד
כאחד. משמע כי אדם עלול להתחייב בפלילים בשל פירסום כזה, בין שהפירסום כולל דברי שבח ואהדה למעשי אלימות
שכבר נעשו, או איומים במעשי אלימות שכבר הושמעו, ובין שהוא כולל
דברי עידוד לעשיית מעשי אלימות כאלה או להשמעת
איומים כאלה בעתיד. אכן, מנקודת מבטה של הפקודה, הגדרת פירסומים כאלה כעבירה מכוונת למנוע טרור. ביסוד
תכלית זו ניצב הצורך הרחב להגן על שלומו ועל ביטחונו של הציבור מפני סיכונים
קשים הכרוכים בפעילות של ארגונים טרוריסטיים. אך הסיכון, שבעקבות פירסום המוגדר
כאסור אכן תתרחש פעילות אלימה, אינו מיסודות העבירה. ההנחה הגלומה באיסור היא,
שעצם הפירסום של דברי תמיכה בפעילות המאפיינת ארגון טרוריסטי יש בו כדי לסכן את
שלום הציבור וביטחונו. ונמצא כי התביעה יוצאת ידי חובה בהוכחת הפירסום וכן בהוכחה
שהוא תומך (בדברי שבח, אהדה או עידוד) בסוגי פעילות שהם אופייניים לארגון
טרוריסטי; ואין היא נדרשת הוכיח שהפירסום גופו עלול (ברמת הסתברות כלשהי) לגרום
לפעילות אלימה.
.46האם בפרסמו את מאמרו עבר המערער עבירה של תמיכה
בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 4(א) לפקודה? אני סבור, שעל-פי אמת המידה המקובלת
עליי לקביעת גדרו של סעיף 4(א), התשובה לשאלה זו היא בחיוב. בכמה התבטאויות במאמרו מגדיר המערער הריגת
גויים כמצווה שקיומה מוטל הן על הציבור והן על היחיד. באמירות אלו יש משום עידוד
למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. הגדרת היעד למעשי ההרג,
היינו שהמצווה מחייבת להרוג את כל מי שאינו יהודי, בכלל זה גם נשים וילדים, היא
המשווה למעשי האלימות, שהפירסום מעודדם, את אופיים הטרוריסטי.
אישום שני
.47בגדר אישום זה הורשע המערער בניסיון לייצר נשק
ובניסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין. העובדות שנקבעו, ושעל יסודן הורשע, הן
אלה: המערער החזיק ברובה מסוג M- 61והיה בידו רישיון להחזקת נשק זה. בספטמבר 1993,
לערך, ביקש המערער ממיכאל מור-יוסף, מסגר תושב קריית-ארבע, לייצר בעבורו משתיק
קול לרובה שברשותו. מור-יוסף הסכים לעשות כן והמערער נתן לו מקדמה על חשבון
שכרו. מור-יוסף ייצר בעבור המערער את משתיק הקול, אך משניסה אותו המערר בביצוע
ירי, הוברר לו שהמשתיק אינו יעיל. לבקשת המערער ניסה מור-יוסף לשפר את משתיק
הקול ולהתאימו לייעודו. אלא שגם בניסיון הירי שערך המערער לאחר השיפור נתגלה
משתיק הקול כבלתי יעיל. אז הסכימו השניים, כי מור-יוסף ינסה שוב לשפר את משתיק
הקול וכן שייצר בעבור המערער משתיק קול לתת-מקלע מסוג עוזי. מור-יוסף השלים את
המלאכה כמוסכם, מסר למערער את שני המשתיקים והמערער שילם לו את יתרת שכרו. בסופו
של דבר הוברר שהמלאכה לא צלחה, שכן ניסיונות הירי שערך המערער העלו כי אף אחד
משני משתיקי הקול אינו יעיל.
.48בפי הסניגור היו שתי טענות עיקריות. הטענה הראשונה היא, כי מכוח
רישיונו להחזיק ברובה M-61, רשאי היה המערער לרכוש ולהחזיק גם משתיק קול, שאינו אלא אבזר לנשק זה. אף
אילו היה ממש בטענה זו, לא היה בה כדי לסייע למערער, אשר שידל את מור-יוסף לייצר
בעבורו, וקיבל מידו, גם משתיק קול לנשק מסוג עוזי, ולהחזקת נשק מסוג זה לא היה
בידו רישיון. אך דין הטענה להידחות גם בהתייחסה למשתיק הקול לרובה
16- ,mשלמערער אכן היה רישיון להחזיק בו. מקובל עליי,
אמנם, כי משתיק קול הינו אבזר לנשק, אלא ש"נשק", כהגדרתו בסעיף 144(ג)
לחוק העונשין, א "אבזר" לנשק במשמע. מכאן כי גם משתיק קול, כשלעצמו,
מהווה נשק וההחזקה בו ללא רישיון מהווה עבירה. הטענה כי הרישיון להחזיק בכלי
ירייה מקנה רשות גם להחזקת משתיק קול לאותו כלי ירייה, דינה להידחות. משתיק קול,
לבד מהיותו "נשק" מכוח הגדרתו, מקנה לכלי הירייה (שאליו הוא מחובר)
כשירות מיוחדת. כפי שנאמר בפסק-דינו של בית-משפט זה בעניינו של מור-יוסף
(ע"פ 1180/95 [18]), משתיק קול הוא "נשק
אשר ברור מתוך עצם מהותו כי הוא נועד לפעילות עבריינית". ואיפיון זה אך
מחזק את צדקת האיסור להחזיק במשתיק קול בלא רשות כחוק לכך. לא זו אף זו: המערער
לא רכש, ולא ביקש לרכוש, את משתיק הקול מידי מי שהינו מורשה לסחור באבזרי נשק
מסוג זה, אלא שידל את מור-יוסף לייצרו בעבורו. וייצור של נשק (כעולה מסעיף 144(ב2)
לחוק) מהווה עבירה שונה, ואף חמורה לאין ערוך, מרכישת נשק או מהחזקת נשק בלא
רשות (המהוות עבירה לפי סעיף 144(א) לחוק).
.49טענתו השנייה של הסניגור סומכת על דברי מור-יוסף
בעדותו, כי, לאמיתו של דבר לא היה לו מושג ממשי כיצד מייצרים משתיק קול, וכי בעת
שקיבל על עצמו לעשות זאת בעבור המערער, קיווה להסתייע במה "שראה
בסרטים". בנסיבות אלו, טען הסניגור, מעשיו של מור-יוסף אינם יכולים להיחשב
כניסיון פלילי, שכן הם לא היוו "אמצעים המתאימים להגשמתה" (של העבירה
הפלילית המושלמת), כמשמעם בסעיף 33(א) לחוק העונשין (כנוסחו
דאז).
אף טענה זו דינה להידחות. כאשר האמצעים הננקטים הם
מסוג, שעל-פי הידוע לעבריין, יכולים באורח אובייקטיבי להביא להשלמת העבירה, טעות הנאשם בדבר
ממשות הסיכוי להשלים את ביצוע העבירה באמצעים שננקטו, אינה מנקה אותו מן האחריות
לניסיון הפלילי. כך היה הדין עד לחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) (ראה
נוסחו של סעיף 33(ג) לחוק קודם לתיקון, וכן ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל [19]),
וכך הוא גם על-פי הדין החדש (ראה סעיף 26לחוק דהיום ומאמרו של ד"ר ד' ביין,
"הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39לחוק העונשין" המשפט ג (תשנ"ו) 297,
299). לא למותר להוסיף, כי למערער לא היה פתחון פה לטעון טענה זו. הוא פנה
למור-יוסף, ביודעו שהלה הוא מסגר במקצועו. הנחתו הייתה שמור-יוסף הוא בעל יכולת
מקצועית לייצר בעבורו את משתיקי הקול. בהנחה זו, כשלעצמה, לא היה דבר שבאופן אובייקטיבי איננו
יכול להתקבל על הדעת. לבסוף אמנם הוברר, כי המערער טעה בהערכת יכולתו המקצועית הספציפית של מור-יוסף. אך טעות זו אינה
גורעת משורת אחריותו לעבירות הניסיון שבהן נמצא אשם.
האישומים השלישי והרביעי
.50פרשתו של האישום השלישי סבה על ניסיונות המערער
להשיג תחמושת. על כך הורשע בעבירת ניסיון להחזיק בנשק. פרשתו של האישום הרביעי
סבה על ניסיון המערער להשיג מידע על אודות בסיסי צה"ל בדרום הארץ, שבהם
מצויים מאגרי תחמושת, ועל
דרכי הגישה לאותם מאגרים. על כך הורשע המערער
בהתחקות אחר מקום מוגבל. בשני אישומים אלה אדון בצוותא חדא.
מעשה שהיה, כקביעת בית המשפט קמא, כך היה, שבמועד
כלשהו במהלך שנת 1994
ביקש המערער מאלישיב קלר להשיג בעבורו תחמושת.
בעקבות זאת פנה קלר אל קצין צה"ל, סגן אורן אדרי, וביקש למסור לו, בעבור
המערער, לבנת חבלה שאדרי החזיק בביתו. אדרי סירב למלא בקשה זו, וקלר מסר למערער
את דבר הסירוב. המערער ביקש מקלר לשוב וללחוץ על אדרי בעניין זה. משהוברר למערער
שקלר אינו מוכן למלא שליחות נוספת זו, טרח ופנה אל אדרי בעצמו, שאל על סוגי
תחמושת שיש לו נגישות אליהם וביקש ממנו להשיג בעבורו תחמושת ולהעבירה לידיו. אך
אדרי דחה גם את הפנייה הזאת. באותה שיחה סיפר המערער לאדרי כי הוא עומד לצאת
למילואים, לבסיס מסוים בדרום הארץ. לבקשתו, שרטט בעבורו אדרי את הדרך לאותו
בסיס. באותן נסיבות ניסה המערער לקבל מאדרי גם מידע מסווג על בסיסי צה"ל
באזור הדרום, שבהם מצויים מאגרי תחמושת, ועל דרכי הגישה אליהם.
.51האשמת המערער בעבירות אלו התבססה על עדויותיהם בשלב
החקירה של קלר ושל אדרי. משהוזמן להעיד במשפטו של המערער, התכחש קלר לכל אשר
מסר, בנושא זה, באימרותיו בחקירה. אף אדרי, שבשלב החקירה מסר עדויות מפורטות
(שאחת מהן אף רשם בעצם ידו), התכחש בעדותו במשפט לרוב דבריו. עם זאת אישר אדרי
בעדותו, שקלר אכן ביקש ממנו לבנת חבלה "עבור אדם אחר" וכי המערער בא
לביתו וביקש להדריכו כיצד להגיע למחנה מסוים, בדרום הארץ, בטענה שעליו להתייצב
שם לשירות מילואים. אך בית המשפט קמא, לאחר שבדק בקפידה את כל השאלות הצריכות
לכך, החליט לקבל כראיה – לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971- את אימרותיהם בחקירה של קלר ושל אדרי, ולהעדיף את
תוכנן של האמרות על פני עדויותיהם המתכחשות של השניים במשפט. משנוכח בית המשפט,
שלגירסה שמסר כל אחד מן השניים בחקירתו מצוי דבר לחיזוק בראיות אחרות, קבע את
העובדות על יסוד אימרות העדי בשלב החקירה.
.52כנגד ההרשעה באישום השלישי טען הסניגור המלומד, כי
מה שיוחס למערער באימרותיהם של קלר ואדרי – שבית המשפט קיבלן כראיה וביסס עליהן
את מימצאיו יכול להתפרש רק כבקשת תחמושת לנשק האישי שברשותו; ובכך, לדעת הסניגור,
אין משום עבירה כלל. בטענה זו אין ממש. גם אילו נכון היה שהמערער שידל את קלר
ואת אדרי לספק לו (בדרכים עקלקלות) תחמושת לנשק שברשותו, אף אז עבר את העבירה
שבה הורשע. אך לגירסה העובדתית, שעליה נסמכה טענת הסניגור, אין כל אחיזה.
מאימרות קלר ואדרי שנתקבלו כראיה עולה שהמערער ביקש להסתייע בהם להשגת תחמושת,
לאו דווקא לנשק מן הסוג שהיה ברשותו. ואילו המערער, שבחקירה ובמשפט מילא את פיו
מים, לא הציע גירסה עובדתית אחרת. על כל פנים, מאימרות העדים ניתן להסיק שהמערער
גילה עניין חוזר ונשנה בלבנת החבלה שברשות אדרי. בכך נשמט בסיס הנחתו של
הסניגור, שכוונת המערער הייתה אך לתוספת של מספר כדורים לנשקו האישי.
הסניגור הוסיף וטען, כי פניות המערער לקלר ולאדרי
לא חרגו מגדר הכנה לביצוע עבירה של החזקת נשק, אך לכלל ניסיון לעבור עבירה זו לא
הגיעו. אף טענה זו יש לדחות. הואיל והטענה מניחה שבמערער התקיים היסוד הנפשי
לביצוע העבירה של החזקת נשק, אתייחס רק ליסוד העובדתי. המבחין, לעניין זה, בין התנהגות המהווה
ניסיון לבין התנהגות שאין בה אלא הכנה גרידא, הוא מעשה המהווה חוליה בשרשרת
המעשים המרכיבים את יסודה העובדתי של העבירה המושלמת (ראה: ע"פ 400/88
ע'ית נ' מדינת ישראל [20] , בעמ' 782;
ע"פ 5150/93, 5447סריס נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' סריס [21],
בעמ' 187). ולמצער בעבירות מעשה (להבדיל ממחדל) יפה הבחנה
זו גם על-פי הגדרתו החדשה של הניסיון בסעיף 25לחוק (ראה ביין, במאמרו הנ"ל, בעמ' 13).
פניות המערער לקלר ולאדרי, אילו נענו, היו מביאות את המערער להשלמת העבירה של
החזקת נשק. מכאן שהפניות אכן היוו חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את העבירה.
.53ומכאן לאישום הרביעי. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת
כי בסיסי צה"ל מהווים "מקום מוגבל", כהגדרתו בסעיף 115(ב) לחוק העונשין. כנגד הרשעת
המערער בהתחקות אחר מקום מוגבל, לפי סעיף 115(א) לחוק, טען הסניגור, שמן
הראוי היה להאמין לעדותו של אדרי בבית המשפט, כי כל שביקש ממנו המערער היה הדרכה
כיצד להגיע לבסיס צה"ל שבו עליו להתייצב לשירות מילואים. בטענה זו אין
מאומה. באימרותיו בשלב החקירה סיפראדרי, כי המערער ביקש ממנו פרטים על בסיסים
בדרום הארץ ושאל על "בונקרים" המצויים בהם. השאלות התייחסו לפרטים.
אדרי עצמו כרך אותן בעניין שגילה המערער להשיג תחמושת. ועקב כך, לגירסת אדרי, אף
ביקש מן המערער להניח לו. השופטת המלומדת קיבלה את גירסת אדרי בעדותו, כי המערער
"הציג לפניו לראשונה את העניין שיש לו במפת דרום
הארץ ובשרטוטי הדרך כקשור לשירות מילואים". אך מגירסת אדרי בחקירה (אשר לה התכחש בעדותו)
הסיקה השופטת, כי במפגש עם אדרי ניסה המערער "לקבל מידע החורג הרבה מעבר
להוראות הדרך". ובהכרעה עובדתית זו, שבית המשפט קמא נימק אותה בהרחבה, אין
כל יסוד להתערבותנו.
האישום החמישי
.54בגדר אישום זה הורשע המערער בהדחה בחקירה ובשיבוש
מהלכי משפט.
עיקרי העובדות: במהלך חקירתו, בחודש ספטמבר 1994,
הוחזק המערער במיתקן מעצר של המשטרה. באותו זמן הוחזקו במעצר, באותו מיתקן, גם
כמה ממכריו של המערער (בכללם מיכאל מור-יוסף, מאיר קורן והאחים יהוידע ואיתן
קהלני). ביום 12.9.94מסר מור-יוסף לחוקריו שתי אמרות ובהן סיפר כי המערער שידל אותו לייצר
ולמסור לו משתיקי קול. יומיים לאחר מכן כתב המערער למור-יוסף פתק, ובו הדיח אותו
לחזור בו ממה שמסר בהודעותיו. הוא הצפין את הפתק בקופסת גפרורים, שאותה ביקש
להעביר למור-יוסף בתואנה שהגפרורים דרושים לו להדלקת נר נשמה בערב יום הכיפורים.
אך הפתק נתפס על-ידי המשטרה ולא נמסר ליעדו. החוקרים החליטו לנצל את מהלכו של
המערער כפתח לתחבולה חקירתית. הם שיגרו אליו תשובה לפתק שלו, שנחזתה כתגובת
מור-יוסף לפנייתו. בפתק זה הוסבר – כביכול מפי מור-יוסף – כי לא
יוכל למלא את בקשת המערער, לחזור בו ממה שמסר, מאחר
שהוא כבר הודה בעובדות לפני בית המשפט והדבר מבחינתו "אבוד". המערער,
שנפל לפח שנטמן לו, השיב לפתק הזה בפתק נוסף. גם על הפתק הזה שיגרו אליו החוקרים
תשובה בדויה, כביכול מאת מור-יוסף. המערער הגיב לתשובה בפתק שלישי, וחוזר חלילה.
בשניים מפתקיו ביקש המערער ממור-יוסף להדיח את "יודי" (יהוידע קהלני),
שלא יאמר עליו דבר. בעקבות זה החליטו החוקרים לעודד את המערער לכתוב פתקים
נוספים ולהביאו בדרך זו למסירת גירסה, או מידע, שיועיל לחקירה. לפיכך שיגרו אליו
פתקים, אשר נחזו כי חוברו על-ידי האחים קהלני. עד מהרה הגיב המערער על פתקים אלה
במסרים מדיחים שמוענו לשני האחים. ופתק בעל תוכן דומה שיגר המערער גם למאיר
קורן. ביום 189.94גילתה המשטרה, במקלחת העצירים, פתק נוסף, שעל פניו ניכר כי גם הוא נכתב
בידי המערער. בפתק זה נאמר, שעל כל מי אשר הודה להודיע לחוקרים כי הוא מסרב
להמשיך לדבר עד שיראה עורך-דין "ובכל מקרה לחזור בו מהפללת אחרים".
.55הסניגור המלומד לא חלק כי הפתק הראשון, שאותו שיגר המערער
למור-יוסף ואשר נתפס בטרם הגיע ליעדו, היווה ראיה מספקת להרשעת המערער בעבירות
שיוחסו לו באישום החמישי. לא כן יתר הפתקים. באשר לפתק האחרון, אשר נתגלה
במקלחת, טען הסניגור, כי מטעם התביעה לא הובאה ראיה מספקת שגם הוא נכתב בידי
המערער. באשר לכל יתר הפתקים, שלגביהם לא הייתה מחלוקת כי הם נכתבו בידי המערער,
טען הסניגור, כי אלה לא היו קבילים כראיה מאחר שהמערער כתבם לא ביוזמתו שלו, אלא
עקב תחבולתם של החוקרים. התחבולה, טען הסניגור, הפרה את זכות השתיקה של המערער
והשיאה אותו לכתוב דברים שאלמלא התחבולה לא היה כותב. לפיכך הייתה זו תחבולה
פסולה, והראיה שהושגה באמצעותה לא הייתה כשרה להתקבל.
.56לזיהוי הפתק שנתפס במקלחת העצירים, כמעשה ידיו של
המערער, מצאה השופטת המלומדת אחיזה מספקת בהתרשמותה מצורת הפתק, מכתב היד ומן
התוכן. הואיל והמערער, אשר נצר את לשונו, לא טרח לסתור התרשמות זו, הניחה השופטת
לחובתו, כי גם פתק זה נכתב על-ידיו. אף שהשופטת נקטה לשון "אני
מניחה", ולא אמרה כי היא "קובעת", נוטה הייתי למצוא באמירתה
ביטוי לקביעה עובדתית שאין עילה מספקת להרהר אחר צדקתה. ואולם באת-כוח המדינה לא
עמדה על כך שהרשעת המערער בעבירות נושא אישום זה תקיף גם את הפתק אשר נתפס
במקלחת. בכך מתייתר הצורך לעסוק בשאלה, אם התביעה הוכיחה שגם פתק זה נכתב בידי
המערער. בנסיבות אלו די לי שאידרש רק לטענות הסניגור על השימוש בתחבולות. ודוק:
אף טיעון זה אינו מכוון כנגד עצם ההרשעה, אלא רק כנגד היקף התשתית שביסודה.
שהלוא, כאמור, אף הסניגור מודה, כי להכשרת ההרשעה בהדחה בחקירה ובשיבוש מהלכי
משפט, די גם בפתק הראשון, שאותו כתב ושיגר המערער ביוזמתו, ולמעשה זה מתלווה
כוונה להדיח את מור-יוסף לחזור בו מן הגירסה שמסר בחקירתו.
.57הכלל הוא
כי, בסייגים מסוימים, מותר לחוקרי המשטרה להשתמש בתחבולות. על-פי הניסיון ניתן
אף לומר, כי השימוש בתחבולות מהווה, לא פעם, תנאי הכרחי
להצלחתה של חקירה.
ובמסגרת מלחמתה של החברה בפשיעה, ובעיקר בפשיעה החמורה, אין למעשה מנוס מהכשרת
השימוש גם באמצעים כאלה; "כי בתחבלות תעשה-לך מלחמה... " (משלי, כד, ו [א]). על הצידוק הרעיוני שביסוד גישה זו עמד
השופט ויתקון:
"לדעתי,
עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע, ובפרט במלחמתה בפשע
מאורגן, שמבצעיו הם בריונים ואנשי העולם התחתון. אין אני אומר שבמלחמה זו כל
האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות
מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין
שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן
כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות
אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן
מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו
של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים
כדי להשיג מהנחקר ידיעה" (ע"פ 216/74, 243כהן נ' מדינת ישראל [22], בעמ' 352).
הנה כי כן, חוקרי
המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים
להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תחמים שני סייגים
עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית;
והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם
של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כדברי
השופט בך בב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל (להלן –
פרשת ביטר [23]), בעמ' 56:
"התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה
אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל
הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים".
בפרשת ביטר [23]
הוברר, כי בניסיון להשיג הודאה בהחזקת סם מסוכן, מפי מי שנחשד בכך, הציגו חוקרי
המשטרה לפני החשוד מסמך כוזב, שנחזה כמסמך משטרתי והמזהה את טביעות אצבעותיו על
השקית שהכילה את הסמים. ובשוללו תחבולה זו כאמצעי פסול קבע השופט בך, כי
"חיבור מסמכים שקריים ו'מפוברקים' חורג מתחום המותר" (שם, בעמ' 55).
.58גם
בענייננו השתמשו החוקרים בפתקים "מפוברקים". אך בנסיבות העניין לא
חרגו החוקרים, בתחבולתם זו, מגבולות המותר. ראשית, מפני שהחוקרים כאן אך ניצלו
פתח שנפרץ על-ידי המערער עמו, בכוונתו להדיח את העד מור-יוסף ולשבש את מהלכי
החקירה. ושנית,
מאחר שהשימוש בתחבולה לא חייב את המערער לכתוב דבר, והחלטתו להשיב על הפתקים
ששוגרו אליו הייתה, כל כולה, פרי רצונו והחלטתו. בצדק ציינה השופטת המלומדת, כי
אין הבדל מהותי בין האמצעי שנקטו החוקרים בפרשתנו ובין השימוש שעושה המשטרה
ב"מדובב"; קרי: סוכן המוכנס לתאו של חשוד כשהוא מתחזה כעבריין שנכלא,
ותפקידו להוציא מפי החשוד דברים שאותם נמנע מלמסור בחקירתו. אף השימוש במדובב
נתפס כתחבולה חקירתית מותרת. המדובב אינו מפר את זכות החשוד לאי-הפללה עצמית;
שכן, בידי החשוד לשמור על זכות השתיקה, בכל הנוגע לנושא החקירה, גם בשיחו ושיגו
עם המדובב.
בתכתובת הפתקים,
שאותה ניהלו החוקרים עם המערער כתחבולה, ניתן אמנם להבחין בין שני שלבים: בשלב
הראשון שוגרו אל המערער רק פתקים שנחזו כתגובות של מור-יוסף לפתקים של המערער אל
העד הזה. ואילו בשלב השני שיגרו אליו גם פתקים שנחזו כפניות מצד האחים קהלני, בלי
שקדם לכך ניסיון מצד המערער לשגר פתק למי מאחים אלה. כלום שוני זה, בין שתי
סדרות הפתקים, מצדיק הבחנה גם לעניין כשרות התחבולה החקירתית? לשאלה זו יש להשיב
בשלילה. טעם הדבר הוא שהמערער אל נכון ניסה להדיח בחקירה לא רק את מור-יוסף, אלא
גם את האחים קהלני; שכן, את מור-יוסף ניסה הוא להדיח בפנייה ישירה אל העד, ואילו
את האחים קהלני ניסה להדיח בכך ששידל את מור-יוסף להדיחם. אלמלא כלל המערער
בשניים מפתקיו אל מור-יוסף גם דברי שידול להדיח את האחים קהלני, נוטה הייתי
להבחין, לעניין כשרותה של התחבולה, בין שני שלביה. אך, כאמור, הבחנה זו אינה
נדרשת בענייננו.
.59לפנים מן
הצורך אוסיף שגם אילו נוכחתי שהיה פסול בשימוש בתחבולה החקירתית בפרשתנו, הרי
שבנסיבות ענייננו לא היה בכך כדי לבטל את תוצאות החקירה שאותן ניתן לזקוף לזכות
התחבולה. ככלל, יש להבחין בין אמצעי שיש בו כדי להביא לפסילת הודאה לבין אמצעי
שנקיטתו ראויה אמנם לביקורת אך אינה גוררת פסילת הקבילות של ראיות (ראה פרשת
ביטר [23] , בעמ' 55). המבחן שעל פיו נבדקת
השאלה, אם פסול בשיטת החקירה צריך שיוביל לפסילת הקבילות של תוצאותיה – או,
למצער, לגריעה ניכרת ממשקלן הראייתי – אינו טכני או פורמאלי אלא מהותי
ופונקציונאלי. משמעות הדבר היא, כי בית המשפט אינו יכול להסתפק בקביעת עצם
הפסול, אלא מוטל עליו לבדוק ולהיווכח, על רקע נסיבותיה של הפרשה הנקרת, כי
השימוש בתחבולה פסולה הפר זכות מהותית של הנאשם, באופן שקבלת הראיות שהושגו
באמצעותה תגרום לו עיוות-דין או תפגע במידת הצדק. ראה, למשל, ע"פ 3047/91
[24]. כאן נקבע, כי אף שבתחבולה שנקט החוקר הייתה משום
חציית גבול המותר, הרי שבנסיבות הקונקרטיות של הפרשה, ומן הטעמים המפורטים
שהוסברו שם, הפסול הדבק בשיטת החקירה איננו מבטל את תוצאותיה.
.60סיכומו של
דבר הוא, שבנתון להגבלת הבסיס העובדתי להרשעה, באופן שזה לא יכלול גם את הפתק
שנתפס במקלחת העצירים, יש לאשר את הרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי.
הערעור כנגד גזר הדין
.61על המערער
נגזרו ארבע שנות מאסר, שנתיים מתוכן מאסר בפועל. לאיש כדוגמת המערער, רב ומורה
שעברו נקי מכל דופי, נשוי ואב לשלושה ילדים, אין זה עונש קל. עם זאת לא ראיתי
יסוד לקבל כי בנסיבות העניין העונש שהושת על המערער הינו חמור יתר על המידה, או
שבקביעת עונשו לא הובאו בחשבון על-ידי הערכאה הראשונה גם כלל השיקולים לקולא.
המערער נמצא אשם בכמה עבירות. החמורה מכולן, ללא ספק, היא עבירת הפירסום של הסתה
לגזענות. בבצעו עבירה פגע המערער בערכים יסודיים: שוויון האדם באשר הוא וזכותו
להגנה על חיו, על גופו ועל כבודו. התופעה של הסתה גזענית פוגעת בדמותה של
המדינה, כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל, כמדינה מתוקנת המושתתת על ערכי
מוסר יהודיים וכלליים, אינה יכולה ואינה רשאית, למען שלומה ולמען עתידה, להתייחס
בסלחנות לתופעות עכורות של הסתה גזענית. משמע, שבשיקולי הענישה של מסיתים
לגזענות יש לייחס משקל מרכזי לצורכי ההרתעה, הן של הנאשם היחיד והן של עבריינים
בכוח. גם העבירות הנוספות בהן נמצא המערער אשם אינן קלות ערך. והעונש שנגזר עליו
מבטא, באורח מאוזן ושקול, את חומרת המעשים, את סיפוק צורכי ההרתעה ואת ההתחשבות
בנסיבותיו האישיות של המערער.
.62סיכומו של
דבר הוא, שבכפוף לתיקון פרטי התשתית העובדתית, אשר על יסודה הורשע המערער
בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי (כמבואר בפיסקה 60לעיל), יש לדחות את הערעור הן כנגד ההרשעה והן כנגד
גזר הדין.
הנשיא א' ברק: .1מסכים אני כי דין הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין להידחות. בכל הנוגע לאישומים השני, השלישי, הרביעי והחמישי הנני מסכים לא רק לתוצאה שאליה הגיע
חברי, השופט מצא, אלא גם להנמקתו במלואה. בכל הנוגע לאישום הראשון, הנני מסכים
לתוצאה שאליה הגיע חברי. אשר להנמקה היא נראית לי בעיקרה, תוך שמספר מסקנות
משפטיות שמסיק חברי אינן מקובלות עליי. אכן, כמו חברי, השופט מצא, אף אני סבור
כי התביעה הוכיחה כנדרש את אשמתו של המערער הן לעניין העבירה של איסור פירסום
הסתה לגזענות (סעיף 144ב לחוק העונשין) והן לעניין העבירה של עידוד לאלימות (סעיף 4(א) לפקודת
מניעת טרור). אשר לאיסור פירסום הסתה לגזענות, נחה דעתי כי במאמר שהפיץ המערער
בכולל מערת המכפלה יש, על-פי תוכנו, מסר של גזענות, וכי מאמר זה פורסם על-ידי
המערער מתוך מודעות לפירסומו ולמסר שהוא מעביר ובמטרה להסית לגזענות. בעניין זה
מקובלת עליי גישתו של חברי, ומקובל עליי ניתוחו את העובדות שנקבעו בערכאה הראשונה.
על קיומו של היסוד העובדתי והנפשי ניתן ללמוד מתוכן המאמר עצמו ומנסיבות הזמן
והמקום. כמובן, אילו היה המערער מעיד בבית המשפט ומוסר את גירסתו שלו, ייתכן
שניתן היה לסתור מסקנה זו. אך המערער העדיף לשתוק ובכך שלל מעצמו את האפשרות
להסיר מעליו את המסקנה ההגיונית היחידה העולה מהפירסום ומנסיבותיו. העניינים
שבהם מבקש אני לחלוק על עמדת חברי קשורים במספר קביעות משפטיות באשר ליסודות
העובדתיים והנפשיים של העבירה בדבר איסור פירסום הסת לגזענות. קביעות אלה, כך
נראה לי, הן בעיקרן אימרות אגב.
עם זאת, לאור
חשיבות העניין מבקש אני להביע בהן את עמדתי שלי. העניינים שבהם לא אוכל להצטרף
לעמדת חברי הם בעיקרם שלושה. ראשית, אינני סבור – כפי שגורס חברי – כי במסגרת
הפרט הנסיבתי של פירסום "דבר", כל דבר ואפילו הוא בעל תוכן תמים
לחלוטין, עשוי לקיים פרט נסיבתי זה. קביעה זו אינה נחוצה לגוף העניין, שכן גם
חברי סבור כי בנסיבות העניין מתוכנו של המאמר עצמו עולה מסר של גזענות. כשלעצמי
נראה לי כי ההסתה לגזענות צריכה למצוא ביטוי בטקסט המתפרסם, כפי שיש להבינו
בהתחשב בלשונו ובנסיבות העניין. שנית, חברי קובע כי בגדרי היסוד העובדתי של
איסור פירסום הסתה לגזענות אין לכלול את הדרישה כי קיים חשש, ברמה של ודאות
קרובה, כי דבר ההסתה שפורסם אכן יפגע, הלכה למעשה, בשלום הציבור. קביעה זו קשה
עליי, ומבקש אני להשאירה בצריך עיון. אין היא נחוצה להכרעת הדין, שכן מתוך
המימצאים העובדתיים עולה כי החשש האמור מתקיים הלכה למעשה. שלישית, ניתוחו של
חברי באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה של איסור פירסום הסתה לגזענות ("מטרה
להסית לגזענות"), אינו מקובל עליי. לדעתי לא נדרש בעבירה זו – שאנה עבירה
תוצאתית – יסוד נפשי של כוונה, וממילא אין תחולה ל"כלל הצפיות" הקבוע
בסעיף 20(ב) לחוק העונשין. על-פי גישתי, היסוד הנפשי הנדרש
בעבירה זו הוא מודעות לפירסום הדבר ושאיפה להשגתו של יעד ההסתה לגזענות המצוי
מחוץ למרכיביה העובדתיים ("במטרה להסית לגזענות"). לעניין מטרת
הפירסום, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה אם "כלל הצפיות" ההילכתי
להבדיל מהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין – חל עליה.
אין לנו צורך להכריע בשאלה זו, שכן מתוך נסיבות הפירסום ותוכנו עולה כי הפירסום
נעשה במטרה להסית לגזענות. ביסוד השוני בין עמדת חברי לעמדתי שלי בעניינים אלה
עומדת גישתו של חברי כי:
"...בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל
לחופש הביטוי" (פיסקה 24).
גישה זו אינה
מקובלת עליי. האיסור על פירסום הסתרה לגזענות פוגע בחופש הביטוי. פגיעה זו היא
לתכלית ראויה, שכן היא נועדה לשמור על כבוד האדם של הנפגע ועל שוויונו. היא נועדה לקיים את שלום
הציבור. עם זאת, פרשנות ראויה של האיסור הפלילי צריכה להבטיח – במסגרת כללי
הפרשנות המקובלים – כי פגיעה זו לא תהא מעבר למידה הדרושה. יש לשמור היטב על
הגבול שבין הטה להסתה; יש להבטיח מכל משמר כי האיסור הפלילי יצומצם להכרחי
ולחיוני כדי להגשים את התכלית הראויה, וכי הוא לא יפגע בחופש הביטוי מעבר לנדרש. חושש אני, כי
אם נקבל את גישתו של חברי לפירושו של סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, עשויה הפגיעה בחופש הביטוי
להיות מעבר לנדרש. אעמוד עתה על כל אחד משלושת העניינים בנפרד. לשם הנוחות, אשוב
ואחזור על לשונו של סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, הקובע:
"איסור פרסום 144ב.(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית הסתה
לגזענות
לגזענות, דינו-מאסר חמש שנים".
.2היסוד העובדתי "המפרסם דבר"
היסוד העובדתי
שבעבירה של איסור פירסום הסתה לגזענות מורכב משני פרטי עבירה. פרט
אחד-"המעשה בהתאם להגדרתה" (סעיף 18(א) לחוק העונשין)-הוא מעשה
הפירסום ("המפרסם"). מעשה זה מוגדר בסעיף 34כד בחוק העונשין. הפרט האחר-"נסיבה"- הוא
הטקסט אשר פורסם ("דבר"). בעניין שלפנינו, טקסט זה הוא המאמר שפירסם
המערער בדבר "בירור הלכות הריגת גוי". חברי, השופט מצא, קבע בפסק-דינו
כי מאמר זה "ביטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה לגזענות". למסקנה זו אני
מסכים ומטעמיו של חברי. חברי הוסיף וציין כי "מרכז הכובד של העבירה אינו
בעצם הפירסום, ואף לא בתוכנו של ה'דבר' המפורסם, אלא במטרתו הפסולה של
המפרסם" (פיסקה 23). מכאן נטייתו למסקנה שכל
פירסום, גם אם תוכנו תמים ובו עצמו אין משום הסתה לגזענות, עשוי להיות
"דבר". לכך אין בידי להסכים. לדעתי הדבר שפורסם, על-פי מובנו לשומע,
צריך לבטא הסתה לגזענות. אין להסתפק במטרה להסית לגזענות, אם הטקסט עצמו, על-פי
פירושו התכליתי על רקע הקשרו, אינו מסית לגזענות. מובנו של הטקסט לשומע עשוי
לנבוע מתוכנו הוא או מהנסיבות הסובבות את פירסום הטקסט. אך טקסט שעל-פי תוכנו,
כפי שהוא מובן לשומע, אין בו כל הסתה לגזענות אינו הופך לטקסט אסור רק בשל קיומה
של מטרת הסתה. ביסוד גישתי זו מונחים שני שיקולים עקרוניים. שניהם יונקים מאופיו
הדמוקרטי של המשטר.
.3השיקול
האחד הינו, כי הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות מתקרבת
קרבה מסוכנת להפרת הכלל האוסר על ענישת דברים שבלב (utca enis nemirc mullun). במדינה דמוקרטית, המבקשת לתת לפרט חירות לחשוב
כרצונו יהא רצונו אשר יהא, ויהיו מחשבותיו קשות ככל שתהיינה – אין להטיל אחריות
על החושב אם הוא מבטא את מחשבתו באמירה תמימה כשלעצה. טול לדוגמה את הבגידה.
כוונה לפגוע בריבונות המדינה היא עבירה רק אם מתלווה לה מעשה המגלה את הכוונה
הזו (סעיף 100לחוק
העונשין). הוא הדין בענייננו. במדינה דמוקרטית שוחרת חופש אין להטיל אחריות פלילית
– לא לבגידה, לא לפירסום של הסתה לגזענות ולא לעבירה אחרת – בגין מטרה נפשעת
שביטויה הוא תמים לחלוטין. הטלת אחריות פלילית במצבים אלה אינה לתכלית ראויה
והיא מעבר למידה הדרושה (השווה סעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אין לפרש את חוק
העונשין כמאפשר תוצאה זו, אלא אם כן אין כל אופציה לגיטימית אחרת (ראה בג"צ
4562/92 זנדברג נ' רשות השידור ואח'
[25]). אופציה לגיטימית כזו מצויה בעניין שלפנינו, שכן
הדיבור "דבר" אינו מחייב – אם כי הוא מאפשר לשונית – פירוש לפיו גם דיבור תמים הוא בגדר
"דבר".
.4השיקול השני
המונח ביסוד העמדה כי אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות אינה מגבשת אחריות
פלילית קשור לעקרון חופש הביטוי. הטלת אחריות פלילית בגין הסתה לגזענות פוגעת
בחופש הביטוי. פגיעה זו מוצדקת היא. היא נועדה לתכלית הראויה של מניעת הגזענות.
הגזענות פוגעת בכבוד האדם ובשוויון שבין בני האדם. הגזענות חותרת תחת הסדר
החברתי, הסובלנות החברתית ושלום הציבור. יש בה סתירה למהותה
ולאושיותיה של
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. עם זאת, הפגיעה בחופש הביטוי בגין איסור על הסתה
לגזענות לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. פגיעה צריכה להיות כדי הצורך במניעת
ההסתה לגזענות, ולא מעבר לכך. יש לשמור היטב על גבולות האיסור. יש למנוע כל
פגיעה בחופש הביטוי שאינה הכרחית. האמצעי הננקט צריך להיות חיוני להשגת המטרה.
לדעתי, הטלת אחריות פלילית בגין פירסום הסתה לגזענות היא מעבר למידה הדרושה, כאשר
הפירסום הוא תמים לחלוטין וההסתה לגזענות היא רק במחשבתו של המפרסם. במצב דברים
זה, אין חברה דמוקרטית מענישה על ביטוי גזעני. כאן טמון השוני בין עמדתו של
חברי, השופט מצא, לבין עמדתי שלי. חברי גורס כי אין "דבר באיסור הפלילי על
פירסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי" (פיסקה 24). לעומת זאת, עמדתי שלי הינה
כי חופש הביטוי משתרע גם על חופש הביטוי הגזעני. עם זאת ביטוי זה פוגע בערכים
אשר הדמוקרטיה רשאית להגן עליהם, כגון כבוד האדם והשוויון. גזענות הרסנית למירקם
החיים הדמוקרטי. היא נוגדת את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל. המלחמה בה היא
מלקחיה החשובים של ההיסטויה שלנו. על-כן רשאית כל דמוקרטיה לפגוע בחופש הביטוי
בכל הנוגע לביטוי הגזעני. פגיעה זו צריכה להיות שקולה וזהירה. הפגיעה אסור לה
שתהא מעבר למידה הדרושה. על החברה הדמוקרטית להילחם בגזענות באמצעים ההולמים את
הדמוקרטיה. הנה כי כן, בקביעת גבולותיו של האיסור על הפירסום המסית לגזענות – אם
לעניין תוקפה החוקתי של הוראה ואם לעניין פרשנותה של הוראה, כפי שהדבר במקרה
שלפנינו – יש לקחת בחשבון את חופש הביטוי. מכאן, שנקודת המוצא שלי היא כי כמו
לכל זכות אדם, כך גם לגבי חופש הביטוי יש להבחין בין היקפה של הזכות (ה-
coverageשלה) לבין מידת
ההגנה הניתנת לה (ה- protectionשלה) (ראה בג"צ 806/88 .universal city studios incואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [26]).
היקפה של זכות קובע את גדריה החוקתיים ("היקפה הפנימי"). מידת ההגנה
הניתנת לה קובעת את המקרים בהם ניתן לפגוע בזכות החוקתית ("מגבלות
חיצוניות"). זכות אדם חוקתית אינה מוחלטת, ועל-כן ניתן לפגוע בה, ובלבד
שהפגיעה היא לתכלית ראויה ולא מעבר למידה הדרושה. גישה זו חלה, כמובן, גם לעניין
חופש הביטוי. עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה הניתנת לה.
לדעתי, כל ביטוי-לרבות הביטוי הגזעני-נכלל במהותו הפנימית של חופש הביטוי.
"חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו 'הפנימית', גם את החופש של הביטוי
הגזעני" (דבריי בפרשת כהנא [6], בעמ' 281). זו הייתה גם דעתו של השופט
בך באותה פרשה. אף הוא סבר כי הביטוי הגזעני הוא ביטוי שעקרון חופש הביטוי חל
עליו. עם זאת הוא סבר כי לעניין הביטוי הגזעני מוצדק הוא להגביל את חופש הביטוי
(שם, בעמ' 311). עמדה זו מקובלת היא במשפט המשווה. כך, למשל,
הביטוי הגזעני נתפס כביטוי במשפט החוקתי האמריקני (ראה r.a.v. v. City of st. Paul[40] (1992). הוא הדין במשפט הקנדי (ראה
[46] (1990) r. V. Keegstra).
גישה דומה נוקט המשפט החוקתי הגרמני (ראה [43]
241bverfge90). זהו גם הדין על-פי האמנה האירופית על זכויות האדם (ראה x v. Federal republic of germany
[42] (1982)). טול את המשפט הקנדי. הצ'רטר הקנדי על זכויות
וחופשים מעניק הגנה חוקתית לחופש הביטוי (סעיף (B)2). הוא מאפשר פגיעה בחופש הביטוי באמצעות פיסקת ההגבלה
(סעיף 1). נחלקות הדעות בבית המשפט העליון הקנדי בדבר חוקתיותו של
חוק הקובע, כי מי שמפיץ שנאה כנגד קבוצות מזוהות,
עובר עבירה פלילית. הרוב בית המשפט פסק שהחוק הוא חוקתי. כל בית המשפט, פה אחד,
קבע כי הדיבור המפיץ שנאה נתפס בגדריו של חופש הביטוי. המחלוקת התמקדה סביב
פיסקת ההגבלה. הדעות נחלקו בשאלה אם החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פיסקת
ההגבלה הקנדית. כותב אחד משופטי הרוב, נשיא בית המשפט העליון, השופט דיקסון (dickson), שם [46]: Identifiable group without doubt convey a
meaning, and are communications which wilfully promote hatred against an
...intended to do so by those who make them Is invidious and(2). 319obnoxious is beside the
point. It is enough that that the expression covered by s Attempt to convey a
meaning. Those who publicly and wilfully promote hatred convey or
אכן, חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי שיש בו מסר של מובן, יהא תוכנו אשר יהא. גם
הדיבור הגזעני הוא ביטוי. על-כן חופש הביטוי משתרע עליו. עם זאת, לא כל ביטוי
מוגן. כפי שראינו, ניתן לפגוע בחופש הביטוי לתכלית ראויה. פגיעה בחופש הביטוי
לשם מניעתה של גזענות היא תכלית ראויה. פגיעה בחופש הביטוי, לשם הגשמתה של תכלית
ראויה, צריכה להיות באמצעים שאינם פוגעים בחופש הביטוי מעבר לדרש. הפגיעה לא
צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. נראה לי כי פירוש לדיבור "דבר" המביא
לידי כך שגם ביטוי תמים ביותר המלווה במטרה פסולה הוא בלתי חוקי, פוגע בחופש
הביטוי מעבר למידה הדרושה. כדי להילחם בגזענות יש להילחם בביטויים אשר על-פי
מובנם לשומע מעבירים מסר גזעני. לא מעבר לכך. הטלת אחריות פלילית על דיבור
שעל-פי מובנו לשומע אינו מעביר כל מסר גזעני, רק משום שבמחשבתו של הדובר התגבשה
מטרה להסית לגזענות, פוגעת בחופש הביטוי של הדובר מעבר למידה הדרושה. כמובן, אם
אין מנוס מפירוש זה, יש לקבלו. לדעתי יש מנוס מפירוש זה. אין הוא מתחייב על-פי
כללי הפרשנות המקובלים עלינו, נהפוך הוא: על-פי כללי הפרשנות הרגילים יש לפרש
דיבור שבחוק על רקע עקרונות היסוד של משפטנו. הם מהווים את התכלית הכללית של כל
דבר חקיקה (ראה: בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה
בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [27]
; בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם
האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [28] , בעמ' 768).
אחד מאותם עקרונות יסוד הוא חופש הביטוי (ראה בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ'
שר-הפנים [29], בעמ' 878). הצורך לאזן בינו לבין
ערכים אחרים (כגון שלום הציבור או השם הטוב: ראה ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח' [30])
נובע מתפיסות פרשניות כלליות. אין הוא מחייב עיגון לשוני ספציפי בטקסט, אם כי הוא נשלל אם עיגון כזה אינו עולה בקנה אחד עם לשון הטקסט.
על-כן נפסק כי שיקול-דעת מינהלי כללי ("על פי שיקול דעתו") חייב להיות מופעל על רקע
האיזון הראוי בין ערכי היסוד, ובהם חופש הביטוי (ראה בג"צ 153/83
לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל [31]). על-כן יש לפרש את הדיבור
"דבר" בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, באופן שיאזן בצורה ראויה בין חופש הביטוי לבין
האינטרס הציבורי. איזון זה מופר אם כל דבר – יהא תמים ככל שיהא – נופל לגדר
האיסור, ובלבד שהוא מלווה במטרה להסית לגזענות. טעמיו של חברי,
השופט מצא, התומכים לדעתו בגישתו-יעילות האכיפה
והיעדר צורך להכריע בשאלה אם דיבור כלשהו הוא בעל תוכן גזעני-אין בכוחם להתגבר על השיקולים
העקרוניים שעליהם עמדתי. לגופם, אין בהם כדי לשכנע, שכן אין הם מונעים את הצורך
להחליט על דבר קיומה של הסתה לגזענות. כל פועלם אינו אלא שינוי
"מיקום" ההחלטה והעברתה מפרשנות ה"דבר" לפרשנו המטרה. מעבר
זה מהיסוד העובדתי ליסוד הנפשי אינו מגביר את יעילות האכיפה, ואינו משחרר את בית
המשפט מתפקידו הקשה לקבוע אם פירסום הוא בעל מסר גזעני. תחת זאת, הוא פוגע קשות
בחירותו של הפרט ובחופש הביטוי שלו.
.5היסוד העובדתי: שאלת הוודאות הקרובה לפגיעה באינטרס
הציבור
חברי, השופט מצא, קובע, כי היסוד העובדתי שבעבירה
לפי סעיף 144ב לחוק העונשין אינו כולל דרישה שהפירסום הגזעני עלול
לפגוע – ברמת הסתברות כלשהי בשלום הציבור.
מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון. ההכרעה בה אינה נחוצה בערעור זה, שכן
הפירסום הגזעני במקרה שלפנינו יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר, כי הסיכון
יוצא מהכוח אל הפועל. הרשעת המערער באישומים האחרים היא אות לכך. אציין רק כי
הנמקתו של חברי לגישתו מעוררת שאלות קשות. כבר עמדתי על כך, כי ביסוד עמדת חברי
מונחת התפיסה, כי האיסור הפלילי על הדיבור הגזעני אינו פוגע כלל בחופש הביטוי.
גישה זו אין בידי לקבלה. כפי שציינתי, הטלת איסור פלילי על הסתה לגזענות –
בוודאי כך מקום שלפי עמדת חברי ההסתה יכולה להתבטא בדיבור תמים המלווה מטרת הסתה
– פוגעת בחופש הביטוי. הדגשתי כי פגיעה זו מוצדקת היא, ובלבד שלא תהא מעבר למידה
הדרושה. השאלה הינה אפוא, אם הטלת אחריות פלילית על מסית לגזענות, בלא שההסתה
גוררת אחריה הסתברות כלשהי למימושה, אינה פגיעה מעבר למידה הראויה. שאלה זו
נראית בעיניי קשה לתשובה. אך תהא התשובה אשר תהא, "מיקומה" הוא בגדרי
ההגבלות על חופש הביטוי, ולא מחוצה להן. חברי, השופט מצא, מוסיף ומציין, כי
למבחן סיבתי כמו זה של הוודאות הקרובה "אין, ולא יכולה להיות, תחולה בקביעת
גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה, כעולה מהוראת סעיף 144ב(ב), רישה, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי"
(פיסקה 24). לגישה זו איני יכול להסכים. מבחן הוודאות הקרובה
או כל מבחן הסתברותי אחר – אינו מבחן תוצאתי. הוא מבחן הבוחן את הסיכון
שבפירסום, בלא שהתגשמותו הלכה למעשה היא תוצאה נדרשת. זהו מבחן אובייקטיבי, והוא
מהווה חלק מנסיבות העבירה. סיכון זה הוא חלק מהיסוד הנסיבתי המוכר בעבירות
התנהגות, ואין בינו לבין התוצאה ולא כלום. ההכרה ביסוד הסתברותי נעשית בדרך
פרשנית. היא פרי הפרשנות של הדיבור "דבר". היא תוצאה טבעית של הגישה
הפרשנית המקובלת עלינו כי האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין שלום הציבור עשוי
להוביל למסקנה הפרשנית כי הדיבור שבחוק כולל בחובו מבחן הסתברותי (ראה, למשל: בג"צ
243/62 אולפני הסרטה בישראל
בע"מ נ' גרי ואח' [32]; בג"צ 153/83
[31] הנ"ל). אמת, פסיקה זו עסקה בהפעלת סמכויות
שלטוניות.
היא לא עסקה בעבירה פלילית. אין בכך ולא כלום.
הגישה הפרשנית המונחת ביסוד הדרישה לוודאות קרובה (או כל מבחן הסתברותי אחר), אינה מוגבלת להגבלות המוטלות על הפעלת סמכות שלטונית. היא בעלת תחולה
כללית (ראה, למשל, ע"פ 126/62
דיסנציק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [33]).
[33]). אכן, פיתוחה של "הגישה ההסתברותית"
בארצות-הברית נעשה כולו דווקא בתחומי המשפט הפלילי. דבריו הידועים של השופט
הולמס, אשר הניחו את הבסיס לכלל כי מותר לפגוע בחופש הביטוי מקום שיש סכנה ברורה
ומיידית להתרחשות התוצאה שהמחוקק ביקש למונעה, נאמרו בפרשה פלילית (ראה setats detinu .v kcenhcs(1919) [14]). הוא הדין ברוב רובן של
הפרשות הידועות בתחום זה. מכאן לא נובע, כמובן, כי יש מקום לדרישה זו בתחומי
הוראתו של סעיף 144ב לחוק העונשין.
השארתי שאלה זו
פתוחה בפרשת כהנא [6], בעמ' 296, והנני מבקש, כאמור, להשאירה
פתוחה גם בפרשה שלפנינו. אכן, בכל סוגיה וסוגיה-בין זו של משפט ציבורי ובין זו של משפט רטי-יש לבחון את שאלת המבחן ההסתברותי
לגופו, בלי להקיש מסוגיה אחת לחברתה. כמובן, אם תתקבל גישה פרשנית, שלפיה נדרש יסוד הסתברותי
כלשהו אם זה ודאות קרובה ואם מבחן הסתברותי אחר-כי אז המחשבה הפלילית המלווה
אותו תהא זו של מודעות כנדרש על פי הוראות סעיף 20(א) לחוק העונשין.
.6היסוד
הנפשי: "מתוך מטרה להסית לגזענות"
היסוד הנפשי הקבוע
במפורש בעבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין הוא זה של "מטרה להסית לגזענות". כפי שציין
חברי, השופט מצא-ועמדתו בעניין זה מקובלת עליי-יסוד נפשי זה הוכח במשפט שלפנינו
ברמת ההוכחה הנדרשת למשפט פלילי. בנתחו יסוד זה ציין חברי, בין השאר, כי יסוד
נפשי זה הוא "מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה: 'כוונה מיוחדת'" (פיסקה 16).
הוא מוסיף וקובע כי -
"לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה
של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של 'כוונה'. זהו מצב נפשי של
חפץ בגרימת התוצאה – ולענייננו: רצון להסית לגזענות".
ניתוח זה אינו
מתיישב עם עמדתו של חברי כי העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין היא עבירה "התנהגותית
טהורה" (פיסקה 16) ואינה עבירת תוצאה. אכן, על
בסיס הנחה זו – המקובת עליי – בעבירה שאינה עבירת תוצאה לא נדרשת כוונה כיסוד
נפשי. היסוד הנפשי של כוונה נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית. דבר זה עולה במפורש
מהוראת חוק העונשין, הקובע את הדרישה של מחשבה פלילית (בסעיף 19לחוק העונשין), והמגדיר מושג זה (בסעיף 20(א))
כך:
"מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות
ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת
מאלה: 1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות; 2) פזיזות ...".
אכן, המבנה של
יסוד המחשבה בחוק העונשין מבחין בין יסוד נפשי של מחשבה פלילית ליסוד נפשי של
רשלנות. בגדרי המחשבה הפלילית מבחין חוק העונשין בין יסוד נפשי של מודעות
(בפועל) לבין יסוד נפשי של כוונה או של פזיזות. יסוד נפשי של
מודעות משמעותו
יחס של הכרה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. היסוד הנפשי של מודעות מתייחס לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות
"הגרימה של התוצאה" (בעבירת תוצאה). היסוד הנפשי של כוונה – כלומר, יחס
נפשי של רצון כלפי גרימת התוצאה האסורה שבעבירה – מתייחס אך לתוצאות המעשה.
על-כן, בעבירה התנהגותית כלומר, בעבירה שבין יסודותיה לא נמנית תוצאה האסורה
(כגון מוות, חבלה, נזק אין מקום לכוונה (ראה ר' קנאי, "המחשבה הפלילית
הנדרשת לנסיבות העבירה" מחקרי משפט יא (תשנ"ד) 147). עמד על כך פרופ' פלר
בציינו:
"כאשר מדובר
בעבירות של התנהגות בלבד, בהבדל מעבירות שתלויות בתוצאות, אין המחשבה הפלילית
נתונה להתפלגות לתת-צורות פרטיות... אין האדם יכול, מטבע הדברים, להתייחס אל
המציאות האובייקטיבית, המורכבת מטיב התנהגותו ומן הנסיבות בהן הוא מתנהג, אלא מן
הבחינה ההכרתית, דהיינו, תוך מודעות לרכיבים אלה של המציאות או תוך אי- מודעות
להם.
אין מקום, שוב
מטבע הדברים, לפיתוח כל יחס נפשי במישור החפצי כלפי רכיבים אלה. שכן, כאמור, אם,
מבחינה הכרתית היה האדם מודע להם, ותנאי מוקדם הוא שההתנהגות תהיה מרצון, אין כל
משמעות נוספת ליחס החפצי כלפי טיבה דווקא.
...הביטויים הפרטיים של היחס החפצי של האדם כלפי המציאות האובייקטיבית
אינם
תופסים לגבי רכיבי היסוד העובדתי בעבירה של התנהגות בלבד, ולכן אין הרכבתם על
המודעות עשויה ליצור תת-צורות של מחשבה פלילית לענין סוג זה של עבירות"
(פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 493).
גישה זו
מוצאת עתה את ביטויה המפורש בסעיפים 19- 20לחוק העונשין. נראה לי אפוא, כי גישת חברי – אשר
מחד גיא רואה בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין עבירת התנהגות ולא עבירת תוצאה,
ומאידך גיסא קובע כי "כוונה" היא יסוד נפשי בעבירה – כוללת בחובה סתירה פנימית.
.7המודעות למעשה, לנסיבה ולאפשרות גרימת התוצאה (בעבירת תוצאה), וכן הכוונה
באשר לגרימת התוצאה האסורה (בעבירות תוצאה), הם היסודות הכלליים של העבירה. עם
אלה לא נמנית המטרה המונחת ביסוד הפעולה. עם זאת, לעתים קובע החוק מחשבה פלילית
מיוחדת מסוג של
"מטרה" (או לעתים אף "כוונה": ראה פלר, בספרו הנ"ל,
בעמ' 509, 551). כאשר מחשבה פלילית זו
נדרשת בעבירה התנהגותית – כלומר בעבירה שאינה מחייבת תוצאה כאחד מיסודותיה
העובדתיים – אין היא הופכת ל"כוונה" כהגדרתה בחלק הכללי של חוק העונשין. היא מהווה אך
מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו,
כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה. עמד על כך השופט גולדברג
לעניין העבירה הפלילית הקבועה בחוק איסור לשון הרע ואשר בין יסודותיה נמנות ה"כוונה
לפגוע". כותב השופט גולדברג:
"העבירה של
לשון הרע אינה עבירה תוצאתית כי אם עבירה התנהגותית. מן
היסוד העובדתי די
באקט ההתנהגותי, דהיינו בפירום, ובנסיבה שהפירסום עלול לפגוע. אין דרישה כלשהי
לתוצאה, כי הדברים שפורסמו אכן יפגעו במי שהפירסום מתייחס אליו. משמעות הדברים
לגבי היסוד הנפשי בעבירה היא, כי אין כלל לדבר על 'כוונה' באותה משמעות של יחס
חפצי להשיג את התוצאה האסורה, שכן המושג 'כוונה' בא בחשבון בעבירה של תוצאה
בלבד. העבירה היא של מחשבה פלילית, כלומר היסוד הנפשי הוא של מודעות לטיב
ההתנהגות ולקיום הנסיבות הרלוואנטיות. ואם כך, גם אם השתמש המחוקק במילה
'כוונה', הרי שאין מנוס מלפרשה אלא כאחת משתיים – כמטרה או כמניע..."
(ע"פ 506/89 נעים ואח' נ' רוזן [34],
בעמ' 137).
וברוח דומה ציין
פרופ' פלר:
"'הכוונה הפלילית', כתת-צורה של המחשבה הפלילית היא בעלת מבנה פנימי מורכב; היא מותנית במישור ההכרתי במודעות לכל רכיבי
היסוד העובדתי שבעבירה, ואילו, במישור החפצי, היא מותנית בשאיפה לקראת גרימת
התוצאות בהן תלויה השלמת העבירה, שהן, מובן, אחד ממרכיבים אלה.
...
אין לערבב
בין המושג של כוונה פלילית, כמוגדר לעיל לבין המובן של המונח 'כוונה' כאשר
המחוקק משתמש בו ... כדי להתוות את התהוות העבירה במטרה להשיג יעד מסויים, שאינו
בתחום התוצאות שעשויות לצמוח בדרך הבע מן הרכיב ההתנהגותי שבעבירה" (בספרו
הנ"ל, בעמ' 553).
דברים אלה
נאמרו לעניין הדין הישן. הם תופסים גם לעניין הדין כפי שנקבע בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי).
אכן, בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין נדרש – בנוסף למודעות לרכיב העובדתי
("המפרסם") והנסיבתי ("דבר") – גם קיומם של רצון או שאיפה
("מטרה") להשגת יעד מסוים ("להסית לגזענות"). רצון או שאיפה
אלה אינם מהווים "כוונה" כמשמעותה בחלק הכללי של חוק העונשין.
.8עתה עלינו לצעוד צעד נוסף. מכיוון ש"מטרה" כמחשבה פלילית
בעבירה התנהגותית
אינה קשורה כלל ל"כוונה" כמחשבה הפלילית הדרושה בעבירה תוצאתית,
ממילא מתבקשת המסקנה כי "כלל הצפיות", הקבוע בסעיף 20(ב)
לחוק העונשין, אינו חל על "מטרה" זו (שאינה חלק מה"כוונה").
סעיף זה קובע:
"לענין כוונה, ראיה מראש את התרחשות התוצאות,
כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
הוראה זו
חלה על היסוד הנפשי של "כוונה". יסוד זה מוגדר, כפי שראינו, בסעיף 20(א) לחוק עונשין באופן שהוא
מתייחס אך "לתוצאות המעשה". אין מקום אפוא להחיל את כלל הצפיות הקבוע
בסעיף 20(ב) לחוק העונשין על דרישת "המטרה" בסעיף 144ב(א) לחוק הונשין. על-כן, לא נראית לי עמדתו של
חברי, המחיל את הוראות סעיף 20(ב) לחוק העונשין על העניין
שלפנינו.
.9בכך לא תם מסענו. עדיין קמה ועומדת השאלה – והיא
מצויה מחוץ לגדרו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין – אם
המודעות להתממשות ההסתה לגזענות כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להסית
לגזענות. שאלה זו מתחלקת לשתי שאלות משנה: האחת, אם ניתן להכיר ב"כלל
הצפיות" לעניין יסוד נפשי של "מטרה" שאינו חלק מ"כוונה"
(בעבירה התנהגותית), וזאת בעיקר לאחר חקיקתו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין, המייחד
עצמו ל"כוונה" בלבד. האין לומר כי לפנינו "הסדר שלילי" באשר
לכלל הצפיות לעניין "המטרה"? השאלה השנייה היא, אם יש מקום להחיל את
כלל הצפיות – אפילו יחול עקרונית עניין היסוד הנפשי של "המטרה"
שבעבירה – על היסוד הנפשי של "מטרה להסית לגזענות" הקבוע בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. שתי שאלות אלה נפרדות הן, והן אינן פשוטות כלל ועיקר.
אני נוטה להשיב בחיוב על השאלה הראשונה. הפסיקה הכירה בעבר בתחולת הלכת הצפיות
של מחשבה פלילית מסוג "מטרה" (בעבירה התנהגותית). עמד על כך פרופ'
פלר, בציינו:
"הלכת 'הציפיות' פותחה ונתקבלה בארץ על ידי בית המשפט העליון ... ווקא על
רקע עבירות ה'מטרה' ... המודעות להתממשות היעד הטמון במטרה המייחדת את המחשבה
הפלילית בה תלויה המהוות עבירה פלונית, כאפשרות קרובה לוודאי, שקולה כנגד השאיפה
להגשמת היעד או השגתו, ויש בה כדי לשמש תחליף למטרה, בהעדרה כמובן זהו כלל מקביל
להלכת 'הציפיות'. ניתן לגרוס שיש לו אותו משקל, אך הוא אינו מזדהה עימה. זאת,
בשל השוני שבין מתכונת 'המטרה' כגורם המייחד את המחשבה הפלילית בה תלויה עבירה
פלילית פלונית, לבין מתכונת 'הכונה' כשלוחה פרטית של המחשבה הפלילית, הדרושה
להתהוות עבירה פלילית אלמונית. עיקר ההבדל בין המתכונת הוא שהאחת עשוייה להקיף
גם עבירות של התנהגות גרידא ושל כל צורה של מחשבה פלילית, ובאחרת משתלבות עבירות
תוצאתיות בלבד ורק של כוונה פלילית" (בספרו הנ"ל, בעמ' 607).
לדעתי, אין
לראות בסעיף 20(ב) לחוק העונשין הסדר שלילי
באשר לתחולת "כלל הצפיות" על היסוד הנפשי של "המטרה"
בעבירות התנהגותיות. עם זאת, תחולתו של "כלל הצפיות" על עבירות
התנהגותיות תיעשה ממקרה למקרה, על-פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי (ראה
פרשת בורוכוב [16] ). טרם גובשה בישראל תורה
הילכתית בדבר תחולה כללית של "כלל הצפיות" על כל היסוד המחשבתי של
מודעות או מטרה.
.10קשה יותר היא השאלה השנייה – היש מקום להחיל את "כלל הצפיות"
ההילכתי על העבירה הקבועה בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. זוהי שאלה פרשנית. בהתייחס
"לכלל הצפיות" ציינתי באחת הפרשות:
"יש לבחון תמיד, אם תיאוריה זו עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרתה של כל
עבירה ועבירה...
...ההחלטה בכל
סוגיה משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלה היא
התופסת, נעשית
על-פי ההקשר החקיקתי..." (פרשת בורוכוב [16] , בעמ' 215-216).
נמצא, כי עלינו
לחזור לתכלית המונחת ביסוד סעיף 144ב(א) לחוק העונשין. עלינו לבחון אם תכלית זו
מתיישבת עם ההכרה "בכלל הצפיות" לעניין היסוד הנפשי של "מטרה
להסית לגזענות". בחינת התכלית מחייבת איזון בין עקרונות היסוד שסעיף 144ב(א) לחוק העונשין נועד להגשים. מחד גיסא, עניין
לנו בעקרון חופש הביטוי (של המפרסם) והחופש האישי שלו. מאידך גיסא, עניין לנו
באינטרס הציבור (במניעת הסתה לגזענות) ובכבוד האדם והשוויון (של העשוי להיפגע
מהסתה לגזענות). איזון זה אינו פשוט כלל ועיקר. חברי, השופט מצא, אינו מתקשה
בעריכתו של איזון זה, שכן על-פי השקפתו, עקרון חופש הביטוי אינו מובא כלל
בחשבון. כותב חברי:
"ענייננו
הוא באיסור פלילי על הסתה לגזענות. ובשונה מן האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע,
האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי" (פיסקה 20).
גישתי שונה. רואה
אני באיסור פלילי על דיבור גזעני פגיעה, ולו ראויה, בחופש הביטוי. מבקש אני
לקיים איזון שיבטיח את חופש הביטוי ככל האפשר ויאסור, עם זאת, את הדיבור הגזעני.
משימה זו אינה קלה כלל ועיקר. ספק גדול הוא בעיניי אם הכרה ב"כלל
הצפיות" משרתת כראוי איזון זה. אכן, לאור קשיותה של השאלה, מבקש אני
להשאירה בצריך עיון. אין לנו צורך להכריע בה, שכן מתוך התשתית העובדתית שנקבעה
על-ידי הערכאה הראשונה עולה בבירור, כי בלבו של המערער קיננה המטרה להסית
לגזענות. עמדתו של חברי, השופט מצא, בעניין זה (פיסקאות 28-31), מקובלת עליי. בצדק ציין
חברי כי הפירסום גופו כולל מסר גזעני, והמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו.
בנסיבות אלה קמה ראיה לכאורה כי הפירסום בא למטרות הסתה. היה על המערער להזים
ראיה לכאורה זו. זאת הוא לא עשה. הוא העדיף לנצל את זכות השתיקה. בצדק ציין חברי
כי בנסיבות אלה, "אם המחבר נוצר את לשונו ואינו מעיד על מה שהיה בידו
להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה".
תמיכה בארגון
טרוריסטי
.11בית המשפט
המחוזי הרשיע את המערער בעבירה על סעיף 4לפקודת מניעת טרור. הוראה זו קובעת:
" .4תמיכה בארגון אדם -
טרוריסטי (א) המפרסם, בכתב או בעל
פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו,
או לאיומים במעשי אלמות כאלה; ...
ייאשם בעבירה,
ובצאתו חייב בדין, יהא
צפוי לעונש מאסר
עד שלוש שנים או לקנס עד 1000לירות או לשני העונשים גם יחד".
חברי, השופט מצא,
מציע לדחות את הערעור על הרשעה זו. גישתו זו מקובלת עליי. כן מקובלת עליי השקפתו של חברי כי הדיבור
"העלולים לגרום למותו של אדם" (בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור) מתייחס
למעשי האלימות, ולא לדברי השבח. אכן, היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 4(א)
לפקודת מניעת טרור הם: (1) פירסום, בכתב או בעל-פה – זהו "המעשה"
בהתאם להגדרתה של העבירה; (2) "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות
העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה" –
זוהי ה"נסיבה" של העבירה. נסיבה זו כוללת בחובה את האיפיון של הדברים
כדברי שבח אהדה או עידוד למעשי אלימות. לא די אפוא בדבר תמים; הנסיבה כוללת גם
מבחן הסתברותי להתממשותם של אותם מעשי אלימות לכדי גרימת מותו של אדם או לחבלתו
– לא די במעשי אלימות שאין בהם כדי להביא לאותה תוצאה אסורה. פרט נסיבתי אחרון
זה – "העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו"
- הוא בעל
אופי סיבתי. מכיוון שכך, קמה ועומדת השאלה מה היקף הפריסה של הדיבור "עלולים" בהקשר זה. הדי באפשרות
ולו רחוקה? היש
צורך שהאפשרות תהיה סבירה? ואולי נדרשת ודאות קרובה? לפתרונה של שאלה זו יהא
מקום לבחון את תכלית החקיקה, לרבות ערכי היסוד המונחים ביסודה, תוך איזון ראוי
בין חופש הביטוי (אשר איסור הפירסום פוגע בו) לבין האינטרס הציבורי במניעת טרור.
כשלעצמי, נוטה אני לחשוב שבהקשר זה, אמת המידה של "הוודאות הקרובה"
היא הראויה. אך אין לנו צורך להכריע בכך. בין ש"נוסחת ההסתברות" היא זו
של קרוב לוודאי לכך שמעשי האלימות אשר בשבחם פירסם המערער יגרמו למותו של אדם או
לחבלתו, ובין שנוסחת ההסתברות היא "רכה" יותר – בנסיבות העניין
שלפנינו הונחה התשתית העובדתית לדרישה ההסתברותית החמורה ביותר. כמובן, בנוסף
ליסודות העובדתיים נדרש יסוד נפשי של מודעות לפרט ההתנהגותי ולפרטים הניבתיים.
אף יסוד נפשי זה מתקיים בעניין שלפנינו. הדברים עליהם עמדנו לעניין סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תופסים גם כאן.
מטעמים אלה הנני
מצטרף לפסק-דינו של חברי.
השופט ג' בך: .1גם אני בדעה, כי מן הדין לדחות את הערעור הן על
הכרעת הדין והן
על גזר הדין. כמו חברי, הנשיא ברק, הרי מסכים גם אנוכי להנמקתו של חברי, השופט
מצא, המתייחסת לאישור הרשעתו של המערער באישומים השני, השלישי, הרביעי והחמישי.
.2רק באשר
לאישום הראשון, שהוא האישום המרכזי שהובא נגד המערער, התעוררו מספר בעיות
משפטיות, אשר לגבי חלקן נתגלעו חילוקי גישות בין הנשיא ברק והשופט מצא. ברוב
הנקודות שבהן נחלקו חבריי בדעותיהם, המדובר למעשה בהערות אגב בלבד, אשר לא היה
צורך להכריע בהן על-מנת לקבוע את תוצאת הערעור. אך מאחר שחבריי הרחיבו את הדיבור
בסוגיות אלה, ולאור חשיבותן העקרונית כשלעצמן של הנקודות אשר כאמור בחלקן שנויות
במחלוקת, אביע גם אנוכי, במרב הקיצור, את עמדתי לגביהן.
.3לעניין הפרשנות של סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור,
שותף אני לדעת חברי, השופט מצא, שגם חברי, הנשיא ברק, הצטרף אליה, כי המילים
"העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו" באותו סעיף משנה מייחסות למילים
שקדמו לדיבור זה, היינו למילים "למעשי אלמות", ולא למילים "דברי
שבח, אהדה או עידוד...", עם כל הנובע מקביעה זו ביחס לאלמנטים שעל התביעה
להוכיחם. כאמור סבור אנוכי, כי גם עבירה זו הוכחה כנגד הנאשם.
.4באשר
לפירוש הנכון של היסוד העובדתי "המפרסם דבר" שבסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, נחלקו הדעות בין חבריי. חברי,
השופט מצא, מקבל את עמדת המדינה, ולפיה פירסום של דברים כלשהם עשוי להוות עבירה לפי סעיף זה, ובלבד
שמוכח כי הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות. במילים אחרות: אפילו אין המילים המתפרסמות כשלעצמן מהוות על פניהן הסתה לגזענות,
הרי די במטרה המסיתה של הפירסום כדי לשוות לפירסום את המהות הפלילית.
לעומת זאת סבור
חברי, הנשיא ברק, כי הטלת האיסור הפלילי הנדון על פירסום דברים, אשר אינם מגלים
על פניהם נטיית הסתה לגזענות, תפגע בחופש הביטוי מעבר למידה הדרושה (תוך
התייחסות לסעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), ועל-כן אין לפרש את סעיף העונשין האמור
בדרך שתביא לתוצאה כזו, אלא אם אינה קיימת אופציה פרשנית אחרת. אך לדעת הנשיא
אופציה כזו אכן קיימת, שכן אין חובה לפרש את הדיבור "דבר" ככולל גם
דיבור תמים.
בנקודה זו דעתי
כדעת חברי, השופט מצא, ומנימוקיו. כמוהו מעריך גם אני אמנם, שסיטואציה כזו, שבה
אדם מואשם בעבירה של פירסום דבר במטרה להסית לגזענות, כאשר דברי הפירסום הינם
תמימים על פניהם, תתעורר לעתים רחוקות מאוד. כפי שציין חברי, יש להניח, כי גם
העובדה שהגשת אישום לפי סעיף 144ב לחוק העונשין טעונה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה,
תמנע שימוש רחב מדיי בסעיף זה.
מטבע הדברים יהיה
גם קשה מאוד לתביעה להוכיח שאדם פעל מתוך מטרה להסית לגזענות, כאשר הדברים
המפורסמים על-ידיו הינם על פניהם תמימים ולא מסיתים. אך נניח שגורם זה מוכח מפי
החשוד עצמו, ושהוא רשם ביומנו או העלה על הכתב בצורה אחרת או סיפר לחברו, שאכן
זו הייתה המטרה שלשמה פירסם את הדברים. ניקח לדוגמה פירסום כתבה אשר נושאה
עבירות מסוג מסוים, כגון מעשי מירמה והונאה, עבירות מס הכנסה או עבירות אלימות
או עבירות מין. ונניח שמחבר הכתבה מזכיר בהקשר זה מספר מקרים שאכן אירעו ופורסמו
בכלי התקשורת, תוך ציון שמותיהם של העבריינים, כאשר שמות אלה מצביעים בבירור על השתייכותם לעדה מסוימת. ונצא שוב
מההנחה, כי החשוד מודה בכך שבחר מקרים אלה באופן סלקטיבי על-מנת לגרום לביזוי
אותה עדה בעיני ציבור. הסניגוריה יכולה כמובן לטעון, שבכתבה עצמה אינה מופיעה
מילה של הסתה, ושתוכן הכתבה אינו כוזב אלא תואם פירסומים בכלי התקשורת בעבר. בכל
זאת נראה לי, כי מקרה כזה תואם את יסודות העבירה לפי סעיף 144ב.
העובדה, שהמחוקק
מצא לנכון לקבוע בסעיף 144ג(ב) לחוק העונשין, כי "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או
שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות",
תומכת אף היא בעמדתנו זו.
כסיכום: הדגש הוא
על המטרה להסית, והיתר תלוי בנוסח הדברים, ביחד עם נסיבות הלוואי.
.5מקום נרחב
הוקדש על-ידי חבריי, הנשיא והשופט מצא, להבהרת עמדותיהם השונות ביחס לפרופוזיציה
של השופט מצא, שלפיה אין "דבר באיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות הסותר את חופש
הביטוי", ולפיה "בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על פירסום הסתה
לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי". הנשיא ברק חלק על עמדה זו. מתוך
עיון בחוות הדעת של חבריי נראה לי, כי חילוקי הדעות בנקודה זאת הינם במידה רבה
סמאנטיים. שניהם מסכימים כי קיים צורך להילחם נגד הגזענות, המשחיתה כל חלקה
טובה, וכי מלחמה בהסתה לגזענות על-ידי הפעלת החוק הפלילי הינה מותרת. השאלה היא
רק אם העיקרון המקודש של חופש הביטוי הינו לגמרי מחוץ לכל השיקולים הרלוואנטיים
והלגיטימיים כאשר המדובר בביטויי גזענות.
נורמאטיבית מצטרף
אני לעניין זה לדעתו של חברי הנשיא. נראה לי, כי סעיף 144ב לחוק העונשין פוגע בחופש הביטוי, אך ישנה הצדקה
מלאה לפגיעה זו. אלא שהמחוקק היה ער לפגיעה, ועל-כן סייג את האיסור בכך שרק מי
שמפרסם את הדברים מתוך מטרה להסית לגזענות, הינו בר-עונשין.
הבהרתי את עמדתי
לעניין ההצדקה בהגבלת חופש הביטוי בחוות-דעתי בפסק-דיננו בפרשת כהנא [6] , בעמ' 310,
לאמור:
"עם כל חשיבותו של עקרון-על זה (של חופש ההתבטאות – ג' ב'), יש שאינטרס ציבורי אחר גובר עליו, ואזי מוגבל חופש
ההתבטאות, לרוב על-פי מצוות המחוקק. זהו המצב, בין היתר, ביחס להפצת דברי תועבה,
ביחס להפצת לשון הרע, ביחס לגילוי סודות העלולים לסכן את ביטחון המדינה, וביחס
לפרסומים, שיש בהם כדי להשפיע על תוצאותיהם של משפטים התלויים ועומדים".
חברי, השופט מצא,
מזכיר בפסק-דינו את חילוקי ההשקפות שנתגלעו בפרשת כהנא [6] בין השופט ברק
(כתוארו אז) וביני. אך חילוקי דעות אלה התייחסו לעמדתו של חברי, השופט ברק,
שלפיה לא רק רשאית רשות השידור להקרין ריאיון המכיל הסתה לגזענות, אלא שמחובתה
לעשות כן, אפילו בניגוד לרצונה, אלא אם כן "קיימת ודאות קרובה של פגיעה
ממשית בסדר הציבורי" (שם, בעמ' 308).
על דעה זו חלקתי.
כאשר רשות השידור מביעה רצונה שלא לשדר דברים שהיא רואה בהם הסתה לגזענות, ואינה
מסכימה לסייע בביצוע העבירה הפלילית הכרוכה בפירסום
כזה, הרי לא ראיתי
הצדקה למתן צו על-ידינו לרשות השידור לשדר דברים אלה.
והצגתי את השאלה
הרטורית (שם, בעמ' 311):
"והאם למען הבטחת חופש הביטוי היינו מאלצים את רשות
השידור לשדר כתבה, המכילה פרסום לשון הרע, ושהרשות אינה רוצה, מסיבה זו, לשדרה?".
ראיתי בהסתה
לגזענות סוג של puorg- ,lebilוסברתי, והנני סבור כעת, כי אותם כללים המאפשרים
לכלי התקשורת שלא לפרסם הוצאת דיבה או הוצאת דיבה קבוצתית, צריכים לחול גם על
הסתה כזו. בהערת אגב יצוין, כי לא ניתנה בפרשת כהנא [6] הכרעה בנקודה הנ"ל,
שכן השופטת נתניהו, שישבה לדין אתנו באותו עניין, לא חיוותה את דעתה לגביה. אולם
לא היינו חלוקים באותו פסק-דין באשר לעצם העובדה שהאיסור הנדון מביא עמו פגיעה
בחופש הביטוי, ושחייבים אנו להיות מודעים לכך כאשר דנים אנו בפירוש הסעיף ובאופן
יישומו.
.6לעניין
משמעותו של הדיבור "... מתוך מטרה להסית לגזענות" (ההדגשה שליג' ב') כיסוד העבירה לפי 144ב(א) לחוק העונשין, הרי עמדתי היא כדלקמן: א) דרושה
כאן הוכחה ומה של כוונה ספציפית, היינו הרצון להביא לתוצאה מסוימת.
ב) לעניין העבירה
המיוחדת שבה עסקינן אינני מוצא תועלת מרובה בניסיון להבחין בין "עבירה
התנהגותית" לבין "עבירה תוצאתית". קיימים במקרה זה שני יסודות
אלה גם יחד. המדובר בהתנהגות מסוימת, בפירסום דבר, אך המדובר גם במטרה להביא
באמצעות אותו פירסום לתוצאה מסוימת, היינו להסתה לגזענות.
ג) לשם הוכחת
המטרה לגרום לתוצאה מסוימת אין על בית המשפט להשתכנע שמבחינה אובייקטיבית קיימת
ודאות קרובה לגרימת אותה תוצאה. אך אם מוכח, שהנאשם מבחינה סובייקטיבית היה מודע
לכך שמעשהו יגרום קרוב לוודאי לאותה תוצאה, והוא מבצע את המעשה תוך מודעות זו,
כי אז ניתן לייחס לו את המטרה האמורה.
ד) המטרה האמורה אינה
חייבת להיות המטרה הדומינאנטית והמרכזית של הנאשם. די אם היא מתייחסת לאירוע אשר
בהכרח נלווה אל המטרה העיקרית.
אם אדם שם בתוך
מטוס פצצה המיועדת להתפוצץ בעת הטיסה, ומטרתו היא לגרום על-ידי כך למותו של נוסע
מסוים באותו מטוס, והוא יודע כי במטוס מצויים עוד מאות נוסעים נוספים, אשר קרוב
לוודאי ימצאו את מותם עקב הפיצוץ ביחד עם היעד העיקרי של ההתנקשות, אזי ניתן לייחס לאותו מתנקש
מטרה לגרום למותם של כל הנוסעים, אפילו אם עולה מהראיות כי היה לו רצון מיוחד
לגרום למותו של האדם האחד בלבד.
ה) חברי, השופט
מצא, מצטט בחוות-דעתו את סעיף 20(ב) לחוק העונשין הקובע לאמור:
"לענין
כוונה, ראייה מראש
את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
בפיסקה 20לחוות הדעת מעלה חברי את השאלה אם ניתן להחיל סעיף
זה
"אוטומטית"
על המקרה שלפנינו, כאשר מסתבר שמעשהו של המערער בוצע לפני היכנסו לתוקף של
החיקוק הנ"ל. השופט מצא בכר שלא להכריע בשאלה זו. כשלעצמי נראה לי בבירור, כי פורמאלית לא
ניתן להחיל סעיף זה על המקרה דנן. הגדרת משמעותו של הגורם הנפשי הקובע את הכוונה
הפלילית (ה-aer snem), החייבת להתלוות אל ביצוע מעשה העבירה על-מנת לאפשר את
הרשעת הנאשם בעבירה הנדונה, היא לשיטתי חלק מהדין המהותי ואינה משתייכת, לא נורמאטיבית ולא מבחינה אחרת,
לתחום דיני הראיות. על-כן לא ניתן ליישם סעיף זה עם תוקף למפרע.
אך, כפי שהבהרתי
(ראה פיסקת משנה (ג) לעיל), הייתי בלאו הכי מגיע למסקנה זהה לעניין ערעור זה אף
ללא צורך בהסתמכות על סעיף 20(ב) האמור לחוק העונשין.
ו) הקביעה הנראית
בעיניי מוצדקת (וכעת אף הוראת החוק), אשר לפיה דינה של הצפייה מראש את התרחשות
התוצאה כדין המטרה לגורמה, מקילה במידה מסוימת עם התביעה. הלוא מוטל על התביעה
להוכיח, בתור אחד מיסודות העבירה, שהפירסום נעשה על-ידי הנאשם במטרה להסית
לגזענות. מטרתו של אדם היא גורם שלא בנקל ניתן להוכיחו. על-כן יש בקביעה כי
אלמנט המטרה יוכח כדבעי אם ישתכנע בית המשפט כי הנאשם היה מודע לכך שמעשיו
עשויים, במידת הוודאות הקרובה, לגרום לאותה תוצאה, משום הקלת הנטל הרובץ על
התביעה. זאת בעיקר בשל כך שאין על התביעה להוכיח את קיום "הוודאות
הקרובה" לקרות התוצאה, מבחינה אובייקטיבית, אלא די בכך שהנאשם צפה השפעה
כזו של פעילותו. אילו היינו קובעים כי דרושה הוכחה, שפירסום עלול להביא,
אובייקטיבית, לתוצאה האמורה, במידת ודאות זו או אחרת, כי אז היינו מטילים על
התביעה נטל כבד נוסף. חובה כזו אכן אינה קיימת בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אלא נרמז היפוכו של דבר בסעיף 144ב(ב) לאותו חוק הקובע:
"לענין סעיף זה אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא...".
ז) במילים אחרות:
אם יוכח, שעולה מנוסח הדברים ומיתר הראיות ומנסיבות הלוואי, שזו הייתה צפייתו של הנאשם, כי אז יצביע הדבר על קיום המטרה הפלילית,
שהוכחתה נדרשת בסעיף האישום. ואם הנאשם לא יגיב על כך בהמצאת הסבר או גירסה
מניחים את הדעת, כי אז ניתן למוצאו אשם בעבירה זו.
העולה מכאן, כי
הרשעת הנאשם אינה מותנית בהוכחת הצפייה האמורה, אך אם ישתכנע בית המשפט, כי צפייה כזו הייתה אכן קיימת
אצל הנאשם בעת עשיית המעשה, אזי יש בכך גם כדי לקיים את
יסוד המטרה שבסעיף האישום.
.7במקרה
שלפנינו הוכח היסוד של "המטרה להסית לגזענות" בבירור מתוך תוכנו
ונוסחו של הפירסום הנדון, ומתוך נסיבות הלוואי, ובעיקר מהעיתוי של הפירסום (ימים
ספורים לאחר ביצוע
מעשה הזוועה של גולדשטיין). דבריו של הסניגור המלומד, שהפירסום נעשה כדי "למזער" את
החומרה שבמעשי הרצח של גולדשטיין, רק מחזקים מסקנה זושבעתיים. וכאשר נמנע המערער מלמסור
עדות במשפטו ולא ניסה אפוא לתת הסבר תמים להתנהגותו, אזי הורשע כדין בעבירה
שיוחסה לו.
השופט א' גולדברג:
.1איני רואה
מקום למסקנה כי אדם שפירסם טקסט אשר לכל הדעות הוא תמים ואין בו אף לא אבק גזענות, יורשע
בדין בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אך משום כך כי מטרתו בפירסום הייתה להסית לגזענות. אפשרות כזאת אינה יכולה, לדעתי, להתקבל על הדעת.
כדי להרשיע בעבירה לפי סעיף 144ב(א) נדרש גם ביטוי חיצוני שנועד להגשים את המטרה להסית לגזענות, הוא
פירסום ה"דבר". ביטוי חיצוני זה לא די בו שיתקיים מן הבחינה הטכנית
בלבד. צריך שתהא בו גם משמעות תוכנית כלשהי הקשורה לגזענות, ולו בדרך רמז או
דרש, שבלעדיה לא קיימת סכנה, אף לא מינימאלית, לציבור.
בהקשר זה אמר
פרופ' פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 57:
"הסכנה לציבור המקופלת בעבירה הפלילית היא מאפיין אובייקטיבי שלה... זה גם
מאפיין הכרחי של העבירה, מאחר שבלעדי הסכנה לציבור, הטבועה בעבירה, אין כל טעם
וכל הצדקה לאיסורה ולענישה עליה".
על-כן, אין העבירה
יכולה להיות מנותקת מכל שמץ של זיקה לגזענות. בהיעדר כל ביטוי לגזענות בפירסום,
נותרה המטרה להסית לגזענות כדברים שבלב. וכפרפרזה על האימרה כי "דברים שבלב
אינם דברים" (קידושין, מט, ב [ב] ), ניתן לומר בענייננו כי דברים שבלב אינם
"דבר", כמובנו בסעיף 144ב(א).
.2אכן, אין
העבירה של "איסור פרסום הסתה לגזענות" כוללת בין מרכיביה העובדתיים
רכיב תוצאתי של הסתה לגזענות, ואף לא תוצאה פוטנציאלית. יסודותיה העובדתיים של
העבירה מתמצים אך ברכיב התנהגותי (פירסום) וברכיב נסיבתי,
שהינו אובייקט הפירסום ("דבר"). בהיעדר דרישה לתוצאה, או לתוצאה
פוטנציאלית, בהגדרת העבירה, איני רואה מקום להיזקק למבחן הסתברותי הבוחן את
הזיקה בין הפירסום לבין תוצאה, ממשית או אפשרית. האיזון בין חופש הביטוי לבין
ההגנה על האינטרס הציבורי מצוי בסעיף 144ב(א) עצמו. הפגיעה בערך החברתי נעוצה בעצם ההתנהגות
התכליתית של עושה העבירה ורצונו לפגוע בערך המוגן, ולא בהתממשות הסיכון. מטרתו
של המפרסם לפגוע בערך המוגן, שכבר החל להוציאה מן הכוח אל הפועל, היא שמצדיקה את
הענשתו, אף אם לא השיג אותה.
אולם בבואנו לתחום
את גדרה של ההתנהגות הענישה, אין בידינו לראות את האינטרס של שלום הציבור, הבא
לידי ביטוי במניעת גזענות, כחזות הכול. עלינו לתת את דעתנו גם לעקרונות המתחרים,
והם: חירות האזרח לבטא את אשר עם לבו (חופש הביטוי), וזכותו שלא להיפגע בכבודו
ובשמו הטוב ולהיות מוכתם כעבריין, הוא החופש האישי "מפני הסנקציה המאורגנת
של החברה" (פרשת בורוכוב [16], בעמ' 218).
סבורני, כי איזון
האינטרסים במקרה שבו הפירסום חף מגזענות נוטה לטובת העדפתם הן של חופש הביטוי
והן של החופש מפני סנקציה פלילית. ואיני מסכים עם דבריו של חברי, השופט מצא,
ש"על פירסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי" וכי
"האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי", שכן
דעתי כדעתו של חברי, הנשיא ברק, כי האיסור על פירסום הסתה לגזענות פוגע גם פוגע
בחופש הביטוי.
.3בהצעת חוק
העונשין (תיקון מס' 24) היו אמנם שתי חלופות:
המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות. בחלופה
הראשונה מתבטא היסוד הנפשי במודעות של עושה העבירה להתנהגותו (הפירסום) ולנסיבות
(תוכן הפירסום שהינו דבר הסתה). אוסיף כאן, שלא כדעת חברי, השופט מצא (בסעיף 17לחוות-דעתו), כי גם בחלופה כזאת לא די במחשבה
פלילית מסוג פזיזות. חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) אינו
מכיר בפזיזות לגבי התנהגות ונסיבות, אלא אך לגבי תוצאה, בעוד שכאן מדובר בעבירת
התנהגות, ולא בעבירת תוצאה. בחלופה השנייה שבהצעת החוק לא מוגבל היסוד העובדתי
מבחינת תוכן הפירסום, והדרישה, מעבר למודעות להתנהגות ולנסיבות, היא ליסוד נפשי
המתבטא במטרה להסית לגזענות. בהיסטוריה חקיקתית זו של סעיף 144ב, שסופה הוא כי נותרה בחוק רק החלופה השנייה
(בשינוי לשון), מוצא חברי, השופט מצא, תימוכין לשיטתו.
אולם הוראות סימן
א' 1לחוק
שעניינו "הסתה לגזענות" אינן תומכות דווקא בפרשנות המוצעת על-ידי
השופט מצא. סעיף 144ד לחוק, האוסר על החזקת פירסום לשם הפצה, כולל בין רכיביו העובדתיים
החזקת פירסום "האסור לפי סעיף 144ב", ובנוסף, נדרשת מטרה להביא לגזענות, בדומה
לזו הנדרשת בסעיף 144ב לחוק. מכאן, שהדיבור "האסור לפי סעיף 144ב" מצביע על כך שסעיף 144ב אוסר פירסום מסוג מסוים בלבד ולא כל פירסום. גם
כותרתו של סעיף 144ד, שלשונה "החזקת פרסום גזעני", מלמדת שיש חשיבות לתוכנו של
הפירסום.
מכל מקום,
ההיסטוריה החקיקתית היא אך אחד המקורות לפרשנות. מקור נוסף הוא תכלית החוק,
ואינדיקטורים נוספים, ולא פחות חשובים, הם עקרונות היסוד של השיטה, ועל כך עמד
הנשיא ברק בחוות-דעתו. בנדון זה אמר השופט לנדוי בד"נ 13/58
עיריית תל-אביב-יפו נ' לובין [35], בעמ' 122,
כי:
"...מן הדין הוא להניח גם שהמחוקק הריבוני לא התכוון לפגוע בעקרונות כלליים
שהם בבחינת יסוד מוסד של מערכת המשפט שלנו כולה".
.4ואף אם
תאמר כי הפרשנות שבה דוגל חברי, השופט מצא, היא פרשנות סבירה לסעיף 144ב(א), הרי קובע סעיף 34כא לחוק העונשין כי:
"ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל
ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".
סעיף זה מעגן בחוק
את הפרשנות התכליתית בפלילים, והוא מחייב את בית המשפט להפעילה. כלל הברירה שבו
נוגע הן למצב שבו תכלית החוק אינה מצביעה בבירור על אלטרנטיבה פרשנית אחת להוראה, והן כאשר קיימת יותר מתכלית אחת
לחוק. בכל מקרה כזה שומה על הפרשן לבחור בפרשנות המיטיבה עם הנאשם.
.5סיכום
ביניים מן המקובץ הוא, כי לבה של העבירה בסעיף 144ב(א) הוא מטרת המפרסם להסית לגזענות. ואילו לתוכנו
של הפירסום אין זה מן ההכרח כי יסית ברורות לגזענות, או שיהא בו פוטנציאל להסתה
גזענית, אולם חייב שתהיה בו זיקה, ישירה או עקיפה, לנושא של גזענות. פרשנות זו
איננה מתעלמת לחלוטין מתוכנו של ה"דבר" שפורסם, אולם היא חוסמת אפשרות
להרשעת אדם בשל פירסום שאין בינו ובין גזענות ולא כלום, רק משום שמטרתו של
המפרסם הייתה להסית לגזענות.
.6עד כאן על
הפן ההילכתי של סעיף 144ב(א). אולם לא למותר להוסיף כי ככל שמדובר באכיפת האיסור, הרי שביסודות
העבירה ישנה אמנם הבחנה בין היסוד העובדתי, שהינו אובייקטיבי, לבין היסוד הנפשי,
שהינו סובייקטיבי, אולם קיימת זיקת גומלין בין השניים במישור הראייתי. לפיכך,
ומפאת הקושי להוכיח את צפונות לבו של המפרסם, ממילא לא יורשע המפרסם, ברובם, אם
לא בכולם, של המקרים אלא על-פי "הנחת הכוונה" (או כמסתעף ממנה:
"הנחת המטרה"). תוכן הפירסום הוא שיביא את בית המשפט לקבוע אם המפרסם
התכוון לתוצאה הטבעית של מעשהו וחפץ בו, אלא אם יסתור המפרסם הנחה זו או יעורר
בה ספק. זאת, כש"הנחת הכוונה" תקפה אף לעניין הוכחתו של יסוד נפשי
מסוג "מטרה" (ע"פ 506/89 [34], בעמ' 141).
.7עוד יש
להוסיף, כי אם חסר הפירסום כל זיקה לנושא של גזענות, כי אז אפשר (אם יוכח כי מטרת הפירסום הייתה להסית
לגזענות), כי נעשה ניסיון לעבור את העבירה. זאת, כשעל-פי סעיף 26לחוק העונשין (לאחר חוק העונשין (תיקון מס'
39) (חלק מקדמי וחלק כללי)
"לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו".
אם כי במקרה כזה
ברור שלא תחול "הנחת הכוונה" (שהרי לא ניתן להתייחס לתוצאה), ולפיכך
יקשה להוכיח כי מטרת הפירסום הייתה להסית לגזענות. גם בעבירת הניסיון יהא צורך
להוכיח מטרה זו, בנוסף להוכחה בדבר מטרת המפרסם לבצע את העבירה המושלמת (ראה סעיפים
25ו-34ד לחוק העונשין לאחר חוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי) וכן ע"פ 5150/93, 5447[21], בעמ' 186).
בנוסף לכך קיים
מחסום דיוני המצוי בסעיף 144ה לחוק העונשין, שעל פיו "לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה
בכתב של היועץ המשפטי לממשלה". וחזקה על היועץ המשפטי לממשלה כי לא בנקל
ייתן את הסכמתו להגיש כתב-אישום במקרה כזה של ניסיון.
.8כאמור,
ענייננו בעבירה התנהגותית, שלצורך גיבושה נדרש, בין השאר, שעושה העבירה יפעל מתוך שאיפה להשיג יעד של הסתה
לגזענות. משמעותו של יסוד נפשי זה
היא
"מטרה" ולא "כוונה". "כוונה" משמעותה צפיית
התרחשות התוצאה כאפשרית וחפץ בהתרחשותה. היא מתייחסת לרכיב תוצאתי ואין מקומה
בעבירות התנהגות. בהגדרת "כוונה" בסעיף 20(א)(1) לחוק העונשין (לאחר
חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי)) נעשה
אמנם שימוש במונח "במטרה". אולם סעיף 20(א) מתייחס אך ל"תוצאות
המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה", וסעיף 18(א) מלמדנו כי תוצאה הנמנית עם פרטי העבירה היא אך "תוצאה שנגרמה על ידי
המעשה" ואשר נמנית עם הגדרת אותה עבירה. משמע, שסעיף 20(א) אינו חל על עבירה שאינה
מותנית בהתרחשות בפועל של תוצאה אסורה, היינו: על עבירות התנהגות.
.9הפסיקה
שקדמה לחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי)
הבחינה בין עבירות "כוונה" לבין עבירות "מטרה", בהתאם לסוג
העבירה. לעניין זה, שימוש במינוח "כוונה" ובמונחים דומים לא היה בו
כדי להכריע, כי אם הקשרם של הדברים. כך, עבירת פירסום לשון הרע, שהינה עבירת
התנהגות הכוללת מחשבה פלילית המתבטאת "בכוונה לפגוע" פורשה כעבירת
מטרה (סעיף 6לחוק איסור לשון הרע; פרשת בורכוב [16], בעמ' 211;
ע"פ 506/89 [34], בעמ' 137);
וכן סעיף 113(ב) לחוק העונשין, שעניינו בירת ריגול המותנית בכך
שהמבצע "התכוון לפגוע בבטחון המדינה", ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל [36]
).
גם בחוק העונשין
(תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי)
נשתמרה הבחנה זו.
בעוד שסעיף 20(א)
לחוק העונשין מתייחס כאמור ל"כוונה" בעבירות תוצאתיות בלבד, מכיר
התיקון האמור, במובחן מ"כוונה" זו, בעבירות התנהגות המותנות במחשבה פלילית מיוחדת, היינו: מטרה או מניע, כאמור בסעיף 90א(2) לחוק העונשין, הקובע כי:
"'בכוונה' – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה,
יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי
ההקשר" (ההדגשות שלי – א' ג').
לדעת חברי, השופט
מצא, ממלא סעיף 90א(2) לחוק את החסר הקיים בסעיף 20(א) באשר למחשבה פלילית מסוג "מטרה", הנדרשת
בעבירות התנהגות. אולם דעה זו אינה מקובלת עליי משני טעמים: ראשית, אין לראות את סעיף 20(א) כלוקה בחסר. המחשבה הפלילית
מסוג "מטרה" או מסוג "מניע" אינה טעונה הסדרה בחלק הכללי של חוק העונשין.
להבדיל מעבירות תוצאה המותנות בקיומו של יסוד נפשי מסוג כלשהו ביחס לתוצאה, אין עבירות
ההתנהגות מותנות דרך כלל בקיומו של מניע או מטרה. המניע המטרה הם בגדר יסוד נפשי
"מיוחד", שאינו מאפיין את כלל עבירות ההתנהגות.
עמד על כך גם
פרופ' פלר, קודם לתיקון החוק, באומרו:
"המניע
לביצוע העבירה, המטרה להשיג או להגשים יעד נתון, או המצב האמוציונאלי בו היה
נתון האדם בעת ביצועה, הם מאפיינים סובייקטיביים
של העבירה, במידה
שיש בהם משום ייחוד. למרות זאת, אין הם נמנים על המתכונת הרגילה של היסוד הנפשי,
כיסוד כללי שבעבירה הפלילית. הסיבה לכך היא שמאפיינים אלה, כשלעצמם, נעדרים משקל
קונסטיטוטיבי כללי להיווצרות עבירה פלילית או לשלילת פליליותו של מעשה. הם
עשויים לרכוש משקל מיוחד כזה, לגבי עבירה פלילית זו או אחרת, מכוח הוראה מיוחדת
בלבד שבהגדרתה. לכן, המקום הטבעי לדיון בהם הוא במסגרת הדיון בעבירות אלה, בהתאם
להגדרותיהן הספציפיות" (פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 505; ההדגשה שלי – א' ג').
שנית, סעיף 90א הוסף לחוק העונשין לאחר חקיקתו של סעיף 20(א)
(בחוק העונשין
(תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק
הכללי ולחלק המקדמי). סעיף זה לא בא להסדיר את היסוד הנפשי של "מטרה"
או של "מניע", אלא רק לייחד משמעות שונה מהרגיל למושג
"בכוונה", המופיע בעבירות התנהגות. הדרישה ליסוד נפשי מסוג מטרה"
או "מניע" אינה מתבטאת בהכרח בביטוי "בכוונה", אלא יש
שהמחוקק נוקט לשון "כדי" (ראה סעיפים 300(א)(4), 372,
447לחוק
העונשין) או "במטרה ל..." (סעיפים 25ו-144ב לחוק העונשין), ומכאן שאין לראות בסעיף זה הסדר
ממצה של היסוד הנפשי מסוג "מטרה" או "מניע". הסדרה כוללת
כזו אינה מעניינו של סעיף 90א, שכל מטרתו רק בהתאמה מושגית-לשונית של החלק הספציפי לחלק הכללי.
מטעמים אלה סבורני
שאין בסעיף 90א(2) כדי להרחיב את הגדרת ה"כוונה" שבסעיף 20(א).
.10מסכים אני
עם חברי,
השופט מצא, כי בנסיבות העניין הוכח כי מטרתו של המערער בפירסום הייתה להסית
לגזענות. אכן, יש בפירסום גם מחקר הילכתי. אולם בכך לא הסתפק המערער והוסיף עליו
את דעתו שלו ומסקנותיו הוא, הן בסוגיית "הגדרת מלחמת מצווה" והן
בסוגייה "על מי מוטלת חובת המלחמה". וכך כתב:
"והעולה מזה
שמלחמה לכיבוש הארץ, למחיית עמלק או להגנה על חיי יהודים היא מלחמת מצווה גמורה
שחובה לעשותה אפילו בשבת ואין צורך להמלך לשם כך בסנהדרין.
ובכלל הגנה על חיי
היהודים היא גם התקפה על גויים שיצא קול על כך שהם רוצים לפגוע ביהודים אפילו רק
בממונם כיוון שיש
חשש שהדבר יפגע בישוב היהודי ויגרום לנסיגתו ובכך יתאפשר כיבוש נוח יותר על ידי
האוייב. ובכל אלו חייבה התורה לצאת למלחמה ואין הציבור רשאים להבטל מחובה זו.. .
ומלחמה זו לא תלו אותה הפוסקים ב'אם יש כח בידם', והיא נכתבה בשו"ע כהוראה גם לזמן הגלות... ואי היציאה למלחמה מסכן
יותר מהויתור על הממון, וכ"ש במצב שהם באים לפגוע בנפשות שחייבים לצאת
ולהלחם, ובפרט במקום שהוא משטחי א"י. ואף כשישנם מומחי ביטחון שסוברים
שהיציאה למלחמה מסוכנת יותר מאי היציאה, אין לדבריהם משמעות הלכתית, כיוון
שקביעת חז"ל נובעת מהכרת הטבע של הגויים שלא השתנה מזמנם לזמנינו ואין זה
דומה
כלל לקביעות
רפואיות, שיש הסוברים שבזמנינו לא הולכים עפ"י קביעות חז"ל אלא
עפ"י מומחים, כיוון שבענייני רפואה טבעי הגוף השתנו וגם ידיעותיהם של
חז"ל בזה יכולים להיות פחותים משל מומחי זמנינו. וכ"ש במצב שבו יש גם
מומחי ביטחון שמצדיקים את קביעתם של חז"ל וודאי שאין להתחשב באלו שקובעים
אחרת, ועוד ששיקוליהם אינם רק מידע ביטחוני אלא מתוך אמונתם בהבטחות של
גויים...".
"ומ"מ
פשוט דאם הציבור קיבלו עליהם את ציווי המלחמה אלא שנראה להם שהריגת גוי מסויים
לא תציל מהמלחמה אלא תזיק לה אין ליחיד לפעול על דעת עצמו ואף הציבור רשאי להמנע
ממלחמה כאשר נראה בעליל שזו תביא לו שמד מוחלט...
אבל כשיש סיכוי לנצח,
אלא שהציבור אינם מקבלים עליהם את מצוות המלחמה כפי שהגדירה אותה התורה, לא יתכן
ששיקולי הציבור למניעת המלחמה יחייבו גם את היחיד להמנע ממה שהתורה חייבה גם את
הציבור להלחם עליו, דהרי שיקוליהם אינם נכונים עפ"י התורה... ובפרט במקרה
שלפי הגדרות התורה ברור שאי היציאה למחמה (צ"ל: למלחמה – א' ג') היא המסכנת
את העם, ואלו ראשי הציבור מחליטים לעשות שותפות עם האוייב, וודאי שאין דבריהם
דוחים את החובה להלחם. ובמקרה כזה נראה שצריך ליטול עצה מגדולי התורה שמכירים
בכך שזה מצב המחייב אותנו במלחמה, והם יורו באיזה דרך לפעול להצלחת המלחמה.
ותתכן מציאות שבה הפעולה שיכולה לגרום להצלחה צריכה להעשות דווקא ע"י היחיד
כדי שלא יראה בעיני אומות העולם שהמעשה נעשה ע"י הציבור וחובה על כל מי שיש
כח בידו להלחם, והמוסר נפשו על זה הרי זה משובח" (ההדגשות שלי – א' ג').
ובסעיף האחרון
שבפרק "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", כתב המערער:
"חובת
המלחמה מוטלת גם על הציבור וגם על היחיד, כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם את חובת
המלחמה.
ומ"מ אין
ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד, אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים
שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו" (ההדגשות
שלי – א' ג').
הנה כי כן, קריאת
הפירסום מלמדת כי לא בהלכה עיונית גרידא, חסרת נפקות מעשית, עוסק המערער, אלא גם בקביעה ברורה כי חובה
"על כל מי שיש כח בידו להלחם, והמוסר נפשו על זה – הרי זה משובח"; אם כי חובה זו לא רשאי
היחיד לבצע על דעת עצמו, "אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא
תזיק אלא תועיל". המסקנה שאליה הגיע בית המשפט קמא כי מטרת המערער הייתה
להסית לגזענות, הינה, על-כן, המסקנה היחידה העולה מן הפירסום, בהיעדר כל הסבר
אחר מטעם המערער על
מטרת הפירסום. מתן
צביון עיוני גרידא לפירסום כולו אינו עולה בקנה אחד עם כל הכתוב בו, וראיית
הפירסום כבירור הילכתי תורני בלבד הנה טשטוש ההבחנה בין המותר והאסור.
.11מאחר
שבדבריו התייחס השופט מצא לתחולתו של "כלל הצפיות" שבסעיף 20(ב)
לחוק, בהקשר לעבירה הנדונה, אתייחס בקצרה, בדברי אגב, לעניין זה.
כאמור, לא חל סעיף
20לחוק
העונשין על עבירות המותנות במחשבה פלילית מסוג "מטרה" או
"מניע". כיוון שבעבירה לפי סעיף 144ב(א) לא נדרשת "כוונה" אלא
"מטרה", אין סעיף 20(א)(1), המגדיר מהי
"כוונה", חל עליה. ומכאן שאף סעיף 20(ב), המעגן את "הילכת
הצפיות", אינו חל עליה, משום שתחולתו מוגבלת אך לעניין "כוונה". וכיוון שמסכים אני עם חברי, הנשיא ברק, כי אין
לראות בסעיף 20(ב) לחוק הסדר שלילי באשר
לתחולת "הילכת הצפיות" על היסוד הנפשי של ה"מטרה" בעבירות
התנהגות, אין מניעה כי נחיל את "הצפיות ההילכתית" בעבירות אלה, כשם
שבעבר הכירו בתי המשפט בתחולת "הילכת הצפיות" גם על עבירת התנהגות
המותנית בקיומה של מטרה (ע"פ 63/58 [12], בעמ' 432;
ע"פ 172/88 [36], בעמ' 280ואילך). לפי פסיקה זו, מודעותו של אדם שהגיעה לדרגה
גבוהה של הסתברות בדבר האפשרות שהתנהגותו תביא להשגת המטרה האסורה, שקולה
לשאיפתו להשיג מטרה זאת. ודוק: אין המדובר, לדעתי, בכלל ראייתי, אלא בכלל מהותי,
המבטא שקילות ערכית בין מי שביקש להשיג יעד מסוים לבין מי שראה מראש את השגתו של
יעד כזה כאפשרות קרובה לוודאי. במישור הראייתי קיימת "הנחת הכוונה",
שהוחלה, כאמור, גם על עבירות המטרה. ואילו "הילכת הצפיות" – המשמשת
תחליף מהותי למטרה – אינה מספקת אמצעי ראייתי להוכחת המטרה. להפך: הצפיות בדרגה
גבוהה של הסתברות מצד הנאשם טעונה בעצמה הוכחה. זוהי ידיעה קרובה לוודאי שצריכה להתקיים
מבחינה סובייקטיבית אצל הנאשם. גם סעיף 20(ב) לחוק (שכאמור, אינו חל על
מטרה) עוסק ב"ראייה מראש" במסגרת סעיף שעניינו המחשבה הפלילית, ומכאן
שדרישתו היא לראייה סובייקטיבית בדרגה גבוהה של הסתברות.
עם זאת, אין לשכוח
כי החלתה של "הילכת הצפיות" אינה אוטומטית:
"...יש לבחון תמיד, אם תיאוריה זו עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרתה של כל
עבירה ועבירה. במקום שהתיאוריה אינה עולה בקנה אחד עם ההסדר הסטטוטורי, עליה
לסייג עצמה" (פרשת בורכוב [16] , בעמ' 215).
.12הנה כי כן,
כחברי, השופט מצא, אף אני סבור כי ה"כוונה" זהה במהותה
ל"מטרה". אולם מסקנתי, כמסקנתו של חברי, הנשיא ברק, כי יש להחיל את
"הילכת הצפיות" גם על עבירות "מטרה", ולא את "כלל
הצפיות" שבסעיף 20(א) לחוק. זאת לא רק משום
שלשונו של החוק ברורה, אלא שהחלת "כלל הצפיות" שבסעיף 20(ב)
ללא כל סייג בצדו, גם אינה מאפשרת סטייה מהכלל במקרים מסוימים, ודבר זה אינו
רצוי. אפשר שיהיו הקשרים שיחייבו סיוג כזה, דווקא בעבירות "מטרה",
שבהן פליליות המעשה נעוצה בעיקרה במחשבה הפלילית הפסולה, ולא בסכנה שהתממשה
בעקבותיה, כבעבירות "כוונה".
.13שאלה אחרת היא, אם יש להחיל את "הילכת
הצפיות" על העבירה שבסעיף 144ב(א) לחוק, או שמא קיים טעם המצדיק את סיוגה בעבירה
זו. שאלה זו אינה טעונה הכרעה בענייננו, אם כי לטעמי יש להשיב על חלקה הראשון של
השאלה בחיוב, והדגש הוא על השקילות הערכית בין מי ששם לו למטרה להסית בפירסומו
לגזענות, ובין מי שצפה כאפשרות קרובה לוודאי כי הפירסום יסית לגזענות. האיזון
בין האינטרסים המתנגשים, שמצא, לדעתי, את ביטויו באיסור שבסעיף 144ב(א) עצמו, אינו מצדיק הבחנה בין שני המצבים,
וכמוהם כאחד.
.14לעניין
פרשנותו של סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, מסכים אני עם הנאמר בחוות-דעתו של
חברי, השופט מצא. תוכנו של הפירסום הינו חלופי ליסוד הסכנה הפוטנציאלית. הפגיעה
בערך שעליו בא סעיף 4(א) הנ"ל להגן מונחת בעצם תוכנו של הפירסום. הסכנה
לשלום הציבור טמונה בפירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, שלפי טיבם
וטבעם עלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו.
הראציונאלים
החיוביים לחופש הביטוי, אלה המדגישים את תרומתו החיובית של חופש הביטוי,
מצומצמים ביותר במקרה כזה, והפער בי הערך הפנימי הנמוך של הפירסום לבין הערך של חיי אדם העומד
מולו, שעליו בא סעיף 4(א) הנ"ל להגן, גדול ביותר. לפיכך, איני רואה גם סיבה
בהתמודדות אשר כזאת, לבדוק את מידת הסתברותה של הסכנה. הסכנה מובנית, כאמור,
בעצם תוכנו של הפירסום, ובכך מקור האיסור. ומשניתן בידינו לקבוע בדרך בלתי
אמצעית, אם יש בפירסום "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום
למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה", "אין אנו
נזקקים להערכת הסתברותה של הפגיעה" (בג"צ 806/88 [26], בעמ' 41).
.15על-כן,
מצרף אני את דעתי
לדעתו של חברי, השופט מצא, בדבר תוצאותיו של הערעור.
השופטת ד' דורנר: .1מסכימה אני לפסק-דינו של חברי, השופט מצא. עם זאת,
יש לי הערות אחדות לדבריו של חברי בעניין העבירה של הסתה לגזענות. אפרט אפוא את
דעתי בקשר ליסודותיה של עבירה זו.
.2כמו חברי,
הנשיא ברק, סבורה גם אני כי עקרון חופש הביטוי משתרע גם על הביטוי הגזעני. עם
זאת, הגדרת העבירה של הסתה לגזענות על-פי סעיף 144ב לחוק העונשין מבטיחה כי מידת הפגיעה בחופש הביטוי
לא תעלה על הנדרש.
.3אין אני
רואה לפרש את העבירה ככוללת יסוד של קיום הסתברות לכך שההסתה תרום לגזענות.
ראשית, העבירה
אינה כוללת, על-פי לשונה, כל מבחן הסתברותי. בסעיף אף צוין במפורש כי
"לענין סעיף זה אין נפקה מינה אם הפירסום הביא לגזענות..." (סעיף 144ב(ב)).
שנית, האיסור
הפלילי בדבר הסתה לגזענות איננו עומד בפני עצמו. הוא חלק מן התחיקה האנטי-גזענית
שהתקבלה במדינת ישראל בתגובה לצמיחת גורמים אנטידמוקרטיים בעלי תפיסות גזעניות.
בשנת 1985בחוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 9) הוסף לחוק-יסוד:
הכנסת סעיף 7א, הקובע כי רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות אם במטרותיה או מעשיה
יש הסתה גזענית. בשנת 1986הוסף לחוק העונשין, בחוק העונשין (תיקון מס' 20), סעיף 144ב הנ"ל, האוסר, כאמור, הסתה גזענית, ובשנת 1992חוקק חוק המפלגות המונע בסעיף 5רישום מפלגה שמטרותיה או מעשיה כוללים הסתה גזענית.
מטרתם של שלושת
דברי החקיקה דומה. על-כן יש לפרשם באופן שיביא לתיאום ולסינכרוניזציה מרביים
ביניהם. ראו א' ברק, פרשנות במשפט, כרך ב, פרשנות החקיקה (נבו, תשנ"ג) .339
והנה, בפרשו את
סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת קבע בית המשפט העליון בפרשת ניימן השנייה [7] , כי
לצורך פסילת רשימת מועמדים אין נדרשת הסתברות כי התמודדותה בבחירות תביא להגשמת
המטרות המנויות בסעיף. וכך כתב הנשיא שמגר, שם, בעמ' 187:
"בעצבו את יסודותיו של סעיף 7א, לא כלל בו המחוקק את המרכיב של קיום סכנה
ברורה ומיידית או של אפשרות מסתברת למימוש הסכנה העולה ממטרותיה או ממעשהי של
רשימה, או כל מבחן דומה אחר, הכורך בין המעשה המוקע לבין אפשרות מימושו".
הסדר זהה נקבע גם
לגבי עילה לפסילת רישום מפלגה על-פי סעיף 5לחוק המפלגות. בעניין זה ראו דברי השופט חשין בפרשת
איזקסון [11] ובפרשת יאסין [10], ודברים שכתבתי, שם, בעמ' 77-.78
סעיף 144ב לחוק העונשין משלים את התחיקה האנטי-גזענית על-ידי הטלת איסור פלילי על הסתה לגזענות. ראוי אפוא
לפרש איסור זה בהתאמה לעילות הפסילה בחוקים האחרים.
שלישית, מטרתו
החקיקתית של סעיף 144ב איננה רק למנוע סכנה עתידית של גזענות. תכלית האיסור היא, בראש ובראשונה, למנוע את
הדיבור הגזעני גופו. החשש שמפניו בא להגן הסעיף, כפי שגם עולה מלשון סעיף 144ב(ב), איננו בהסתברות כי הדיבור הגזעני יביא
לגזענות של אחרים, אלא המחוקק הישראלי ראה את הסכנה שמפניה יש להגן באמצעות
הטלת איסור בפלילים – גם בדיבור גזעני שבנסיבות המקרה אין בכוחו להביא לגזענות.
עמד על כך פרופ' מ' קרמניר, "גבולות חופש הביטוי" העין השביעית
(ינואר-פברואר 1996) 26-27:
"יש איסורים שבהם הפגיעה מתחוללת בעצם השמעת הביטוי וקליטתו בידי אחרים,
כגון הסתה לגזענות, איומים ועוד. איסורים אלה אינם מותנים כלל בהיווצרותו של
סיכון עתידי".
ורביעית, הוכחת
יסוד הסתברותי המתייחס להשפעה מנטאלית, ברמת ההוכחה הדרושה במשפט פלילי, קרובה
להיות בלתי אפשרית. כך, למשל, בענייננו, לו סברתי כי המבחן ההסתברותי הוא
מיסודות העבירה, הייתי מתקשה לאשר את ההרשעה. ספק רב בעיניי אם חומר הראיות
מוכיח במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי כי קרוב לוודאי שדברי המערער היו מביאים
אחרים לגזענות. ואכן, בניתוח העובדתי של חברי, השופט מצא, שהנשיא ברק הסכים לאשר
את ההרשעה על פיו, אין התייחסות לשאלה אם היה בפירסום שפורסם המערער להביא במידת
הסתברות כלשהי לגזענות של אחרים.
אף
בגרמניה, שבעקבות הניסיון ההיסטורי שלה חוקקה חקיקה אנטי-גזענית, האיסור במשפט
הפלילי על הסתה לגזענות (סעיף 131לחוק הפלילי הגרמני) איננו מותנה במבחן הסתברותי
כלשהו. החוק איננו דורש קיומה של הסתברות לסכנה קונקרטית, אלא הסכנה לחברה טמונה
בעצם ההסתה הגזענית. ראו .e.
Dreher, h . 759( 1995, auflage 47,muenchen)
trondle, srafgesetzbuch und nebengesetze פירוש זה של האיסור הפלילי משתלב בפירוש שנתן בית
המשפט החוקתי הגרמני להוראת סעיף 21(2) לחוקה, ועל פיו ניתן
להכריז כי מפלגה שמטרתה היא לערער את יסודות המשטר הדמוקרטי הינה בלתי חוקית.
נפסק, כי הוראה זו אינה מתנה פסילת מפלגה בהוכחת הסתברות להגשמת מטרותיה
האסורות. ראו d. P. Currie, the
constitution221- 215( 1994,chicago) .of the
federal republic of germany .4יסודות העבירה לפי סעיף 144ב, שבמרכזם כוונה מיוחדת, כלומר רצון להביא
לגזענות, בצירוף רמת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי, מבטיחים כי מידת הפגיעה בחופש
הביטוי לא תעלה על הנדרש. דרישה זו לכוונה מיוחדת מהווה אף ערובה טובה יותר
למניעת פגיעה מיותרת בחופש הביטוי מאשר המבחן ההסתברותי, ובמקביל היא מקילה, במקרים
הראויים, על הוכחת העבירה. שכן, מחד גיסא, דרישת הכוונה המיוחדת, בהיותה יסוד
סובייקטיבי, מגינה על חופש הביטוי במקרים שבהם לא הוכח רצון להסית לגזענות והיא
אפוא מחמירה יותר מאשר מבחן הסתברותי אובייקטיבי. אך, מאידך גיסא, בהיות הכוונה
נלמדת מהתנהגות הנאשם, היא ניתנת להוכחה ביתר קלות מאשר הסתרות להגשמת המטרה,
התלויה גם בגורמים אחרים.
.5עבירה של הסתה לגזענות הינה עבירת מטרה. כאמור, היסוד הנפשי הדרוש הוא
הרצון להביא אחרים לגזענות. ואולם, הגשמתה של מטרה זו איננה מיסודות העבירה,
ואין היא גם תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות האסורה. הגשמת המטרה תלויה בקהל
היעד.
לכוונה מיוחדת
מסוג זה יש השלכה הן על היסוד העובדתי והן על היסוד הנפשי.
.6באשר ליסוד העובדתי: בעבירות של כוונה מיוחדת נפגע
הערך המוגן לא כתוצאה מעשיית המעשה עצמו, אלא לנוכח המטרה הפלילית שלשמה נעשה המעשה.
ואכן, במקום שהמעשה עצמו פוגע בערך המוגן, מתייתרת הדרישה כי הוא ילווה במטרה
לפגוע בערך המוגן, ודי במודעות למעשה ולשאר רכיבי היסוד העובדתי. עמד על כך
פרופ' פלר:
"אין כל טעם להגדיר עבירות בעלות יסוד נפשי מיוחד
כביכול במטרה לפגוע בערך החברתי המוגן על-ידי איסור העבירה. בביצוע העבירה
מוגשמת פגיעה זו ממילא, כך שהתניית השלמת העבירה במטרה כאמור, שאף אינה טעונה מימוש, יש בה משום
אבסורד" (פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 549).
ודוקו: בכך שהמעשה עצמו אינו מהווה עבירה אלא נדרשת
מטרה מסוימת בעשייתו, אין כדי לפגוע בעיקרון השולל ענישה על כוונה בלבד, שן
המעשה מקבל את צביונו הפלילי על-ידי הכוונה הפלילית. על השפעת הכוונה הפלילית על
המעשה הפלילי עמד המלומד גלנוויל וויליאמס: , actus reus has here been
defined as the whole situation forbidden by law in an endeavour to keep the
concepts of actus reus and mens rea distinct Supposes that the situation
forbidden by law is something with the exception of the mental element...
This definition rather .distinct from the mental
element. Sometimes this is not true Be objectively innocent, and take its criminal
colouring the act constituting a crime may in some circumstances ,g. Willams) .
Entirely from the intent with which it is done 22( 1961,.nd ed 2,criminal law
london .7היסוד הנפשי: בעבירת מטרה שהגשמתה איננה תוצאה
טבעית הצומחת מן ההתנהגות האסורה אין צפיות לגרימת התוצאה יכולה לשמש תחליף לכוונה. יסודה
של הילכת הצפיות הוא באפשרותו של עושה המעשה לחזות מראש, בדרגת הסתברות גבוהה,
כי מעשהו יגרום לתוצאה האסורה. בבסיסה של ההלכה עומדת ההנחה כי התוצאה הצפויה
צומחת בדרך הטבע מאותו מעשה. ואכן, הצפיות כתחליף לכוונה יושמה בפסיקה בעבירות
תוצאתיות, והיום היא מעוגנת בחוק העונשין בקשר לעבירות תוצאתיות. בסעיף 20לחוק העונשין, המגדיר מחשבה פלילית, נקבע:
"(א) מחשבה פלילית – ...ולענין
התוצאות גם אחת מאלה: (1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;
(2) ...
(ב) לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות,
כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
הגם שהוראת החוק נוגעת לעבירות תוצאתיות, אין
מניעה, לדעתי, להחיל את הכלל הקבוע בה גם על עבירות מטרה, כאשר הגשמת המטרה הינה
תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות. הוראה זו היא, במהותה, הוראת פרשנות.
לא כך הדבר כאשר הגשמת המטרה תלויה בגורמים אחרים.
כאשר השגת המטרה איננה תוצאה טבעית הנובעת מן המעשה, אלא היא תלויה בתגובה של
אחרים, לא ניתן לצפות בדרגת ודאות שוות ערך לכוונה כי המטרה האסורה תתגשם.
הסביר זאת פרופ' פלר:
"אם יעד זה
(המטרה האסורה – ד' ד') נעוץ בתוצאות העתידות לצמוח בדרך הטבע מאותה התנהגות,
אזי הכוונה הצמודה לאותן תוצאות היא רגילה... אולם, אם היעד מתבטא בתמורה המצויה
מחוץ לתחום התוצאות הטבעיות של ההתנהגות האמורה, כי אז הכוונה היא מיוחדת...
...'הילכת
הצפיות' חלה רק אם הכוונה הדרושה לשם התהוות העבירה היא רגילה. כאשר מדובר
בעבירה הדורשת כוונה מיוחדת, אין כל תחליף לכוונה זו ובלעדיה אין אותה עבירה קמה" (פלר, במאמרו
הנ"ל, בעמ' 538).
.8בענייננו,
לו הפגיעה בערך המוגן הייתה פירסום דבר בעל תוכן המסית לגזענות, הרי להתניית
השלמת העבירה במטרה להביא לאותה תוצאה, כלומר הסתה לגזענות, לא הייתה משמעות.
ואכן, בנוסח הצעת החוק הופיע כחלופה נוספת לפירסום דבר מתוך מטרה להסית לגזענות,
איסור פירסום "דבר הסתה לגזענות", כלומר, דבר שעל-פי תוכנו מסית
לגזענות (ראו הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), בעמ' 195-196).
אלא שכאמור התקבלה רק החלופה הדורשת כוונה מיוחדת. בחלופה שהתקבלה, פירסום
ה"דבר", שיכול שיהיה על פניו ניטראלי, איננו מהווה עבירה אם נעשה
בכוונה תמימה, כגון לצורכי פולחן דתי, מחקר היסטורי או דיווח עיתונאי, והופך הוא
למעשה פלילי אם הוא מלווה ברצון לגרימת גזענות. הסייגים שבסעיפים 144ג(א) ו-144ג(ב), הקובעים כי לא יראו כעבירה דיווח על הסתה
גזענית וציטוט מתוך ספרי דת ותפילה לצורכי פולחן דתי, "ובלבד שלא נעש[ו]
מתוך מטרה להסתה לגזענות", באים להסיר ספק, שהלוא פירסום שלא נעשה מתוך
מטרה להסית לגזעות איננו מהווה עבירה.
זאת ועוד: בהגדרת
"מחשבה פלילית" בחוק העונשין צוין כאמור, לעניין צפיות, כי נדרשת
ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כ"אפשרות קרובה לוודאי". אך העבירה של
הסתה לגזענות אינה כוללת יסוד הסתברותי של "אפשרות קרובה לוודאי" או
כל יסוד הסתברותי אחר, וכבר ציינתי שהדבר מהווה ערובה לשמירה ראויה על חופש
הביטוי. אין לעקוף ערובה זאת על-ידי החלתה של הילכת הצפיות.
לבה של העבירה הוא
אפוא הכוונה המיוחדת, שלה אין תחליף, ורק הרצון להביא אחרים לגזענות הופך את
פירסום הדבר לעבירה. כאמור, כך מתבקש ממבנה העבירה. אך בעבירה של הסתה לגזענות,
שכאמור פוגעת בחופש הביטוי, יש לפרשנות דווקנית של היסוד הנפשי חשיבות מיוחדת,
שכן מבטיחה היא מפני הרחבת הפגיעה בחופש הביטוי מעל לדרוש.
כמובן, תוכן מסית
יכול לשמש ראיה למטרה להסית. לעומת זאת, כאשר תוכן הפירסום הוא ניטראלי, ניתן
להוכיח את המטרה על סמך הקשר הדברים.
במקרה שלפנינו,
כפי שהראה חברי, השופט מצא, הוכח כי הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות, ואני
מצטרפת אפוא למסקנתו.
השופט צ' א' טל:
לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, שבו הורשע המערער
בעבירות שונות שיוחסו לו, ונגזר עליו עונש מאסר בפועל של 24חודשים ומאסר-על-תנאי של 24חודשים. הערעור מכוון נגד כל ההרשעות, וכן נגד
חומרת העונש. המערער הורשע בניסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין, שיבוש הליכי
חקירה והתחקות אחר מקום מוגבל. באשר להרשעות אלה נראה לי כי אין מקום
להתערבותנו.
אך המערער הורשע גם בהסתה לגזענות, לפי סעיף 144ב לחוק העונשין. ה"הסתה" הנדונה כלולה
במאמר הילכתי שכותרתו "בירור הלכות הריגת גוי". המערער טוען כי טעה
בית המשפט קמא בקביעתו כי המאמר הוא מאמר גזעני כמשמעותו בחוק. סבורני שהדין עם
המערער.
כדי להיאשם בעבירה
לפי סעיף 144ב לחוק, על
האדם ל"פרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות" (ההדגשות שלי – צ' א' ט').
שני המושגים הטעונים פירוש הם מהות ה"דבר" וטיבה של "המטרה".
ותחילה לעניין
ה"דבר".
עמדת התביעה היא
שה"דבר" המתפרסם אינו בהכרח דבר הסתה. יכול הוא להיות דבר תמים לגמרי,
והוא יקבל את הגוון הגזעני
שלו מתוך מטרתו של המסית. חברי, השופט מצא, מקבל עמדה זו.
תמים דעים אני עם
הנשיא ברק ועם השופט גולדברג, ומטעמיהם, שה"דבר" המתפרסם "במטרה
להסית לגזענות" צריך שיהא בו, אובייקטיבית, אלמנט של הסתה גזענית או אבק
זענות. אלמנט זה יכול שיהא במרומז או במשתמע, אבל רימוז זה והשתמעות זו צריכים
להיות אובייקטיביים ונתפסים בחושי הזולת "המוסת". אין
ה"דבר" יכול לקבל את גונו הפלילי אך ורק ממה שמתחולל בלבו ובראשו של
המסית.
מה הוא אפוא
"אבק גזענות" שבית המשפט קמא מצא במאמר?! כתב האישום מתמקד בעמוד
האחרון של המאמר, שכותרתו "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", ומצטט
אותו כמעט במלואו. גם בית המשפט קמא מציין בפסק-דינו (עמ' 29) שהאישום מתייחס בעיקר לאותו
עמוד. כאן אבקש להעיר שלא ייתכן לנתק עמוד אחד, ולוא גם עמוד של סיכום, מתוך
מסמך שלם בן שמונה-עשר עמודים של משא- ומתן הילכתי, ולדון בו כאילו עמד לבדו.
ידועים דברי הרמב"ם באיגרת תחיית המתים, שאפשר להוכיח כביכול
"מצווה" לעבוד עבודה זרה, מתוך "קריאת שמע", על-ידי ניתוק
דברים וחלקי דברים מהקשרם.
אבל נאמן עליי
חברי, השופט מצא, המעיד על עצמו שקרא וחזר וקרא גם את המאמר כולו. עשיתי כן גם אני, והריני משוכנע שאין במאמר כולו,
וגם לא בסיכומו, כל היתר להריגת גוי (חוץ מאשר במלחמה או כאשר הלה מסכן את חיי
ההורג). להפך כתוב בו
שאסור להרוג גוי,
אלא שהאיסור הזה הוא מדרבנן, ואינו נגזר מאיסור "א תרצח"
שבעשרת הדברות, ואין חייבים עליו מיתת בית-דין.
כאן אפנה לדברי
העד המומחה מטעם ההגנה הרב אבינר:
"בעל המאמר
לא כותב שמותר לרצוח גויים. אלא אומר שזו עבירה מדרגה יותר נמוכה מאשר לרצוח
יהודי אבל בוודאי שהוא רואה את עצמו כבול לא לעשות זאת בשום פנים ואופן"
(עמ' 247לפרוטוקול;
ההדגשה שלי – צ' א' ט').
אעיר, שאיסור
דרבנן לאו מילתא זוטרתא היא. ידועים דברי הגמרא "שכל העובר על דברי חכמים – חייב מיתה" (ברכות, ד, ב [ג]
). ו"חמורים דברי סופרים יותר מדברי תורה". וכך אמרו בירושלמי, ברכות,
א, ד [ד] ):
"תני רבי ישמעאל, דברי תורה יש בהן איסור ויש בהן היתר יש בהן קלין ויש
בהן חמורים, אבל דברי סופרים כולן חמורין הן".
המימרה
"חמורים דברי סופרים יותר מדברי תורה" נשמעת כפרדוקס. לא למותר להביא כאן את ההסבר לפרדוקס זה. נשאל על כך הגאון
המופלא, רבי יהונתן אייבשיץ ז"ל (המאה ה-18), על-ידי "מושל אחד
בווינא". והוא השיב לו במשל מסדרי ארמונו של המושל עצמו. אין המושל רשאי
להרוג כל מי שהתפרץ לארמון שלא ברשות. מעצם יראת רוממותו, אין הוא זקוק לכוח זה.
אבל הזקיפים השומרים על מבוא הארמון רשאים למנוע התפרצות לארמון אפילו בנפש של
המתפרץ, שאם לא כן, "שוא שקד שומר". החכמים והסופרים הם הזקיפים
העומדים על משמרת הדת, ומבחינה זו "חמורים דברי סופרים יותר מדברי
תורה" (הרב יהונתן אייבשיץ, יערות דבש, דרוש ב' [ה]).
אין בו במאמר של
המערער כל היתר להריגת גוי. יש בו מקורות המצביעים על ההבדל בין ישראל לעמים.
בעולם ההלכה
היהודית ישנם יסודות ברורים של הבחנה והבדלה בין ישראל לעמים. כך במקרא:
"ואבדיל אתכם מן העמים להיות לי" (ויקרא, כ, כ [ו] ) וכך במטבע ברכות
שתיקנו לנו אנשי כנסת הגדולה: "המבדיל בין קדש לחול ... בין ישראל
לעמים" (סידור התפילה, ברכת ההבדלה [ז]). וכך גם בהילכות איסור והיתר, מאכלות
אסורות ואיסורי חיתון וביאה, בדיני ממונות ובדיני נפשות.
מקור ההבדל אינו
נעוץ ב"גזע", אלא בהבדל בחיוב במצוות. תרי"ג מצוות נאמרו למשה
מסיני (מכות, כג, ב [ח] ). רק שבע מהן חלות על בני נוח (עבודה זרה, ברכת השם,
גילוי עריות ושפיכות דמים, איסור גזל, חובת מינוי דיינים ומערכת של דינים, איסור
אכילת אבר מן החי (לפי מניין הרמב"ם, מלכים, ט, א [ט] ). מהבדל זה מסתעפים
הדינים השונים החלים ביחס שבין ישראל לבן-נוח.
בלמדו את שומעיו
שההלכה מבדילה בין ישראל לגויומקילה בעונשו של הורג גוי, האם הסית המערער
לגזענות?! לפני שאשיב תשובה ישירה על כך, אשאל שתי שאלות
רטוריות: רב המלמד
לתלמידיו ש"ההורג את הטריפה – פטור" (טריפה הוא אדם שנפצע או נחבל
אנושות באופן שכיוצא בזה בבהמה מוגדר "כטריפה") – הוא מסית לביזויו או
להשפלתו, או לגילויי עוינות לגביו? רב המלמד לתלמידיו שההורג עובר במעי אמו הוא
"שופך דמים" אבל פטור ממיתת בית-דין – מסית לביזויו של העובר? שאלות
רטוריות אלה לא באו אלא להמחיש שלא כל הבדל ושוני הוא מסית ליחס גזעני.
גזענות, על-פי
הגדרתה בסעיף 144א, היא "פועל יוצא". היינו, לא די באיבה או בעוינות שבלב, אלא
צריך שתבוא לידי גילוי כלפי האובייקט השנוא ("רדיפה, השפלה, ביזוי גילוי
איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים ..." (ההדגשה שלי – צ' א' ט').
מאמר הילכתי
המצביע על השוני וההבדל ביחסה של ההלכה אל מי שאינו יהודי ואל הריגתו, אין בו
אלא שוני והבדל זה בלבד. אין בכך אפילו כדי לעורר איבה שבלב. אולי רחמים. ודאי
לא גילוי איבה ועוינות.
במוסגר אעיר שזוהי
טענה שנטענה כלפי עם ישראל לדורותיו, וגדולי ישראל נאלצו לעמוד בוויכוחים על כך
עם צוררינו. בלי להיכנס לאפולוגטיקה, אכן, שוני זה הוא בבחינת הפליה. יהא יחסנו
להפליה זו אשר יהיה, ולאוזני בן-דורנו יש בכך בוודאי צליל צורם אם לא למעלה מזה, הנה מבחינת ההלכה אין
זו אלא הבחנה רלוואנטית, הנובעת, בין היתר, מן השוני וההבדל ברמת החיוב במצוות
שבין ישראל לעמים. הבחנה נובעת גם מסיבות היסטוריות ומהיעדר הדדיות וסימטריה
ביחסי ישראל ונוכרי.
לכך יש להוסיף שגילוי הפליה אינו בין האלמנטים שבהגדרת גזענות.
אפשר להצטער על כך (ראה מאמרו הנ"ל של שפירא), אבל עובדה היא שהמחוקק השמיט
אלמנט זה מהגדרת "גזענות", וכנראה לא בכדי.
על כל פנים, אין
זה ברור מאליו שהקלה בעונשו של ההורג גוי מביאה מאליה גילויי גזענות, כהגדרתה, והטוען כך, עליו הראיה.
אין בפסק הדין קמא כל תימוכין לכך.
אוסיף עוד ואומר,
שאילו היה מדובר בהלכה למעשה, היה ההבדל בין הריגת ישראל להריגת נוכרי מיטשטש
לגמרי, וכשם שהורג נוכרי לא היה נהרג, כך הורג ישראל לא היה נהרג ("אילו
היינו בסנהדרין – לא היה אדם נהרג מעולם" דברי רבי טרפון ורבי עקיבא במשנה,
מכות, ז, א [ח] ). ובצד ההלכה המפלה בין ישראל לנוכרי היו מובאים הערכים
האוניברסליים של חביבות כל הנברא בצלם.
בסיכום:
ה"דבר" שפירסם המערער הוא מאמר הילכתי מובהק בדבר השוני ההילכתי בין
הריגת ישראל להריגת גוי, אין בו כל היתר להריגת גוי ואין בו כל הסתה או אבק הסתה
לגילויים האסורים על-פי סעיף 144ב לחוק.
היסוד הנפשי –
"במטרה להסית"
אין להרשיע אדם
בעבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין, אלא אם עשה כן "במטרה להסית לגזענות" (ההדגשה
שלי – צ' א' ט'). חבריי פרסו יריעה רחבה בפרשנות התיבה
"במטרה",
כלום דרוש כאן החפץ בתוצאה, או די במודעות לאפשרות קרובה שהתוצאה תושג, או שמא
דרושה ראייה מראש של התרחשות התוצאות "כאפשרות קרובה לוודאי", כלשון
סעיף 20(ב) לחוק העונשין. גם כאן מצטרף אני לדעתו של כבוד
הנשיא ברק, שאיסור הסתה יש בו משום הגבלת חירות הבעת הדעה, ולכן הפירוש הנכון
הוא המחמיר יותר עם התביעה. אבל לטעמי, התביעה לא הראתה אף לכאורה את היסוד
הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה זו, אף לא לפי החלופה המקילה ביותר עם התביעה. כפי
שאבקש להראות, המדובר במאמר עיוני-אקדמי, וההרשעה של כותבו היא פגיעה חמורה
ביותר בחופש הביטוי האקדמי.
מאמר עיוני
כל המצוי אצל
ספרות הילכתית-יהודית יודע שיש הפרש עצום בין בירור הילכתי לשמו ובין פסק הלכה
למעשה. וכך שנינו בברייתא:
"תנו רבנן:
אין למדן הלכה לא מפי לימוד ולא מפי מעשה, עד שיאמרו לו הלכה למעשה" (בבא
בתרא, קל, ב [י] ).
עד שיאמרו להלכה
למעשה – כלומר לך ועשה כן, אי נמי שיאמרו לו הלכה כדי לעשות מעשה, כגון שבא ושאל
לחכמים מעשה בא לידי היאך הלכה כדי לעשות כך (רשב"ם, בבא בתרא, קל, ב, סוף
ד"ה עד שיאמרו [יא]).
ובהמשך שם אמרו
בגמרא (בתרגום מארמית):
"אמר לו רבי
אסי לרבי יוחנן, כאשר אומר לנו מר הלכה כך, נעשה מעשה? אמר, לא תעשו עד שאומר:
הלכה למעשה" [י] ; (דבשעת מעשה אדם ירא לידון ומכוין לבו יותר –
רשב"ם, שם, ד"ה עד דאמינא) [יא]) וכן אמרו שאין למדין הלכה מפי תלמוד
(נדה, ז, ב [יב] ) והמורים הלכה מתוך משנתם נקראו "מבלי עולם" (סוטה,
כב, א [יג] ).
והדבר מובן. עד
שלא בא מעשה לידי המורה, התייחסותו להלכה היא עיונית בלבד. כאשר בא מעשה לידו,
עליו לשקול אספקטים נוספים, שכן במציאות מעורבים תמיד אלמנטים שונים המשפיעים על
ההלכה "הטהורה", העיונית, ויש שהפתרון למעשה הוא היפוכה של ההלכה
העיונית.
ביטוי חריף מאוד
להבדל בין העיון למעשה אנו מוצאים בסוגיית "זקן ממרא על פי בית דין". זקן זה הוא חכם שהגיע להוראה,
סמוך בסנהדרין, והוא מורה בעניינים מסוימים שלא כהוראת הסנהדרין הגדולה, ולא חזר
בו גם לאחר שהתרו בו. אם הורה לעשות שלא כהוראתן – חייב מיתה. אבל אם "חלק
ושנה ולימד לאחרים כדבריו אבל לא הורה לעשות – פטור" (רמב"ם, ממרים,
ג, ו [יד] ; ההדגשה שלי צ' א' ט').
באנלוגיה למציאות
המשפטית בימינו – מאמר מלומד בדבר פרשנותו של דבר חקיקה הוא עניין אחד, אך פסק
הדין המיישם את דבר החקיקה הלכה למעשה הוא עניין אחר לגמרי. ויש ששופט יפסוק
בפסק-דינו ההפך ממה שלימד הוא עצמו באקדמיה.
כך במאמר
הילכתי-עיוני בדרך כלל. כל שכן כאשר המחבר מוסיף אזהרה – בראש המאמר ובסופו –
שהאמור בו הוא לעיון ולא למעשה.
כבוד השופטת קמא,
כמו גם כמה מחבריי, מקילים ראש באזהרה זו ואינם נותנים לה את משקלה הראוי, כבוד
השופטת קמא אומרת:
"אין ללכת
שולל אחר כותרתו של המאמר המדבר ב'עיון ולא מעשה' (עמ' 48לפסק-דינה).
אין כל הסבר מדוע,
במשפט פלילי, אין לתת מלוא המשקל לגילוי דעתו של המחבר, שניתנה כמשיח לפי תומו,
לפני שהעלה בדעתו הליכים פליליים נגדו. טקסט הילכתי יש לקרוא כפי שקהל היעד שלו
קורא. וקהל היעד – על פי הראיות שלפנינו – היה דווקא קהל תלמידי חכמים (שכן בראש
המאמר נכתב: "אין כאן פסיקת הלכה, אלא הלאת דברים לעיון והעמקה בלבד לפני
תלמידי חכמים". וכן, כאשר המערער נשאל אם השואל רשאי להפיץ את המאמר, ניתנה
הרשות להפיץ בקרב תלמידי חכמים). והנה, כל המצוי בספרות ההילכתית יודע שאזהרה
כזו "להלכה (או לעיון) ולא למעשה" היא אזהרה רצינית מאוד. המחבר אומר
לנו שהבירור ההילכתי שהעלה במצודתו הוא אקדמי, ואין לעשות מעשה על פיו. הדבר
שכיח בתשובות בענייני היתר עגונה, שעניינה התרת ספק אשת איש לשוק. רווח הדבר שגם
כאשר המשיב נשאל הלכה למעשה בעניין עגונה פלונית, הוא מסייג את תשובתו, שלא
יסמכו עליה להתיר את האישה, אלא אם, למשל, יצטרף גם מורה הוראה פלוני להיתר. וכל
זאת מחמת יראת הוראה והרגשת האחריות הכבדה הרובצת על המשיב, שכן ייתכן שהוא טועה
בדבר הלכה.
ובענייננו,
כשמדובר בדיני נפשות ממש, וכאשר המחבר נדרש לכך בלא ששאלוהו, מובן מאוד
שהסתייגותו היא רצינית ואמיתית. מדובר אפוא במאמר עיוני גרידא, שקוראיו מוזהרים
שלא להסיק ממנו מסקנות כלשהן. הרשעה על מאמר כזה היא פגיעה חמורה ביותר בחופש
הבעת דעה אקדמית. וחופש זה משתרע גם אם, לדעת מבקריו, המחבר טועה בעיונו.
בעניינו של המערער, העידו שני עדים מומחים מטעם ההגנה. אחד מהם – איש אקדמיה,
ד"ר איתמר ורהפטיג, ואחד – רב בישראל והוגה דעות – הרב שלמה אבינר. עדותם
לא נסתרה.
ד"ר ורהפטיג
אומר בעדותו:
"אני לא
יכול להגיד שהמאמר מעלים דעות. אני חושב שהכותב מכיר את הסוגיה ומביא את
המקורות. השאלה העיקרית של הניתוח והיישום" (עמ' 240).
וכבר הבאתי לעיל
קטע מעדותו של הרב אבינר:
"כותב המאמר סובר שלרצוח גוי זו לא עבירה של רציחה. זו לא דעתי אבל זו דעת
כותב המאמר ואת זה אפשר להסיק ממקורות מוסכמים ומוסמכים ביהדות .. . בעל המאמר
לא כותב שמותר לרצוח גויים אלא אומר שזו עבירה
מדרגה יותר
נמוכה מאשר לרצוח יהודי אבל בוודאי שהוא רואה את עצמו כבול לא לעשות זאת בשום
פנים ואופן".
ולשאלת בית המשפט
אם העד היה מפרסם מאמר כזה בכתב-עת, עונה העד:
"אם זה כתב
עת שמיועד לציבור שלומדים לא הייתי מפריע. אפילו כתבי עת שאני שולט על העריכה לא
הייתי מונע פרסום מאמר כזה אבל הייתי מבקש שיצרפו מאמר נגדי" (עמ' 247,
250).
העד נשאל על-ידי בית
המשפט אם אין סכנה של טשטוש תחומים בין הדיון העיוני ובין האפשרות שהדברים יובנו
כהוראה, משיב על כך העד:
"הסכנה תמיד
קיימת, אבל – א. במקרה הזה המאמר מוגן מפני טשטוש בגלל שהוא כתוב בסגון למדני
שפשוטי העם אינם מבינים. ב. בגלל שהוא מזהיר תחילה וסוף – גם בכותרת. מי שמכבד
את כותב המאמר לא יעשה נגד רצונו לפעול בלי הוראה מעשית. ישנם הרבה מאמרים שסכנת
טשטוש אבל אז נצטרך לגנוז את התורה והרמב"ם והגמרא" (עמ' 249).
הנה כי כן,
לפנינו, במובהק, מאמר עיוני-אקדמי, המסתמך על מקורות מוסמכים, תוך אזהרה מפורשת
של ל"עיון ולא למעשה". אם אין בהרשעה משום פגיעה בחופש האקדמי, איני
יודע פגיעה כזו מה היא.
מה הוכיחה התביעה
על-פי החלופה
הנוחה יותר לתביעה, היה עליה להוכיח שהמערער היה מודע לכך שפירסום המאמר היה
עשוי, בהסתברות קרובה, להביא את קוראיו ושומעיו לידי גילויי גזענות. נניח ששומעי
לקחו של המערער קיבלו ממנו את כל תוכן המאמר, "ראשו על כרעיו על
קרבו". יודעים הם שההורג גוי עובר על איסור קל יותר מן ההורג ישראל, ואין
בו מיתת בית-דין, האם מתחייב מעצם קליטת הרעיון הזה שהוא יביא את השומעים לידי
רדיפת גוי, השפלתו, ביזויו, גילוי איבה או עוינות או אלימות או גרימת מדנים
כלפיו?! כבר ציינתי לעיל שהתשובה היא שלילית, ממש כשם שהמלמד שההורג את הטריפה
ואת העובר פטור, אינו מסית לגילויים מן הסוג האמור. יש כאן אולי כדי לורר רחמים,
לא עוינות.
על כל פנים היה על
התביעה, במשפט פלילי, להוכיח למעלה מספק סביר שהמאמר עלול היה (בהסתברות קרובה
לכל הפחות אם לא קרובה לוודאי) להסית לגזענות, ואת מודעותו של המערער לכך.
התביעה לא הרימה נטל זה כל עיקר, לא בעדים מומחים ולא באנשים שהושפעו מן המאמר.
מסקנות בית המשפט
קמא
השופטת המלומדת
השעינה את ההרשעה על ארבעה נדבכים.
א. הנדבך הראשון
הוא העמוד האחרון, המסכם, של המאמר שכותרתו "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא
למעשה". כבר אמרתי לעיל, שלא ייתכן לנתק עמוד מסכם זה מן המאמר כולו
ולהתייחס רק אליו.
כותבת השופטת כי
"אין המחבר
מסתפק בליקוט מובאות מן הפוסקים אלא אסופת המובאות היא רקע בלבד למבנה המסקנות,
ובאלה ישנו נדבך יצירתי מובהק פרי הגותו של המחבר" (בעמ' 41לפסק הדין; ההדגשה שלי – צ' א' ט').
והתמיהה כפולה
ומכופלת. ראשית, כיצד ייתכן לקבוע כי המסקנות הן פרי יצירתו של המחבר, בלא עיון
במאמר עצמו? אין בפסק הדין שום תימוכין לכך שאכן המסקנות אינן עולות בקנה אחד עם
דברי הפוסקים המובאים בגוף המאמר. זאת ועוד. עיון קל בגופו של המאמר אכן מצביע
על כך שאין לפנינו פרי יצירתו של המחבר, אלא מסקנות מדברי הוסקים אשר המחבר מביא
בגופו של המאמר.
ב. הנדבך השני הוא
בכך שהמאמר נושא "אופי קיצוני, בלתי מקובל המוחזק כחריג גם בקרב חכמי
ההלכה" (עמ' 45לפסק הדין), ומכאן ביקשה השופטת לגזור כי מטרתו של העורר אינו לערוך
בירור הילכתי אלא להסית לגזענות. את אופיו הקיצוני (מבחינתה של ההלכה) למדה
השופטת מכך שהדברים מנוגדים לדעה שהביע השופט אלון בפרשת ניימן [2], ובה הביא את
פניה המאירות של ההלכה אל כל הנברא בצלם.
דומה שאין מסקנה
זו יכולה לעמוד. לא ייתכן לבודד את עמדתו של השופט אלון, שבכל הכבוד אני מקבלה
ומזדהה עמה, להגדירה כ"נקודה הארכימדית", ועל פיה לקבוע שכל עמדה
הנוטה ממנה היא חריגה וקיצונית, ושהמחזיק בה מטרתו להסית לגזענות. ודאי
"חביב אדם שנברא בצלם" (משנה, אבות, ג, יד [טו] ). ודאי "לפיכך
נברא אדם יחידי, ללמדך שכל המאבד נפש אחת מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם
מלא" (כך הגירסה הנכונה במשנה, סנהדרין, ד, ה [טז] ). אף-על-פי-כן ההלכה
היא שעונשו של הורג נוכרי קל מעונשו של הורג ישראל.
ג.
הנדבך השלישי הוא הרקע והעיתוי להפצת המאמר. השופטת כותבת (בעמ' 46
לפסק הדין) כי
הוכח, שהמאמר הופץ בסמוך לאחר הטבח שערך ברוך גולדשטיין בערת המכפלה. ומכאן:
"על רקע
העיתוי בו הדבר נעשה, לאחר הטבח במערת המכפלה, יש להניח כי עמדה מאחורי הדברים
מטרה להחדיר בשלב ראשון באנשי הכולל ולאחר מכן אולי גם באחרים את התיזה הרעיונית
הגלומה במאמר – קרי, כי יש לפגוע בערבים ומצווה לעשות כן על פי ההלכה" (עמ'
47; ההדגשה שלי – צ' א' ט').
בית המשפט מניח
כאן הנחה, שאינה אלא השערה, לרעת הנאשם במשפט פלילי.
מלבד סמיכות הזמן שבין
הפיגוע של גולדשטיין לבין פירסום המסמך, אין בפסק הדין שום תימוכין לקשר בין שני
האירועים. למותר לציין, שסמיכות בזמן בלבד אינה מעלה ואינה מורידה ואינה מלמדת דבר וחצי דבר
על כך שיש קשר אינהרנטי בין האירועים. בהחלט ניתן להבין שדווקא האקטואליה שבדבר הביאה את המערער לידי הבירור ההילכתי (מלבד מה
ש"התיזה" שמצווה לפגוע בערבים על-פי ההלכה, אינה נמצאת כלל במאמר, אלא
היפוכו של דבר).
ד. נדבך רביעי
ואחרון מצאה השופטת במעשיו האחרים של המערער, בניסיון לרכוש אמל"ח ולהתחקות אחר מבנה של בסיס
צה"ל. כדברי פסק הדין (בעמ' 48):
"במעשים אלה מלמדים סופם של הדברים על תחילתם – קרי, מלכתחילה נכתב המאמר
במגמה ליצור תשתית רעיונית אשר תשמש בסיס לתורה שתילמד ע ידי אחרים. הנאשם בקש
להחדיר את רעיונותיו ותוכנו של המאמר בקרב תלמידיו. אולם הוא לא הסתפק בהפצת
תורתו באחרים אלא ביקש להוציאה מן הכח אל הפועל, ואף החל בנסיונות ממשיים להגשים
את תוכנו הלכה למעשה".
אף כאן, הקשר שבין
הרשעתו של המערער באישומים האחרים לבין פירסומו של המאמר לא הוכח. אין כאן אלא
ספקולציה בלבד. ואכן, גם חבריי לא ראו לקשור בין האישומים ולהקיש מזה על זה.
וכאן הנה מקום אתי להתייחס לשתיקתו של המערער. חבריי מתייחסים לשתיקה
זו ורואים בה
אלמנט מרשיע. יהיו מניעיו של המערער בשתיקתו אשר יהיו (המערער הצהיר בבית המשפט
קמא, שחזקה עליו פקודתו של מורה הוראה שלא להעיד (עמ' 237)), עדיין במשפט פלילי
עסקינן, ועל התביעה להוכיח תחילה את יסודות העבירה. שתיקתו של נאשם יכולה אך
לחזק את ראיות התביעה ואף לסייע לראיות התביעה, מקום שהן טעונות סיוע (סעיף 162לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] ). אבל מקום
שיסודות העבירה לא הוכחו אף לכאורה, אין שתיקתו של נאשם יכולה להיזקף לחובתו
(זה, בעצם, כל מה שנשאר לפלטה מ"זכות השתיקה" הנודעת). בענייננו,
כאמור, לא הוכח אף יסוד אחד מיסודות העבירה, ולוא גם לכאורה: ה"דבר"
שפירסם המעער אינו דבר הסתה, מטרתו בפירסום הייתה עיונית-אקדמית גרידא, לא הוכח
אף לא בהסתברות קרובה שקהל היעד של המאמר היה עלול להיות מוסת על-ידיו, ולא
הוכחה מודעות לכך של המערער. בנסיבות אלה, אין שתיקתו בבית המשפט יכולה לשמש
תחליף להוכחות שהתביעה לא הביאה.
לטעמי, די באמור
לעיל כדי להביא לביטול הרשעת המערער באישום הראשון.
והאמור לעניין
סעיף 144ב לחוק
העונשין, יפה גם לעניין סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור.
עם זאת, מכיוון
שפסק-דין זה מפרש לראשונה את סעיף 144ב, אבקש להוסיף דבר לעניין סעיף 144ג, פירסום מתוך ספרי דת.
פירסום מתוך כתבי דת
אחת השאלות שעלתה
הן בפסק הדין בבית המשפט קמא והן בערעור, היא פרשנותו של סעיף 144ג(ב) של חוק העונשין, הנותן הגנה לפירסום מתוך כתבי
דת".
"פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו
אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות".
לכאורה, סעיף זה
מיותר לחלוטין. שהרי ממה נפשך: אם הפירסום נעשה שלא מתוך מטרה גזענית, אין הוא
מהווה עבירה. ואם נעשה מתוך מטרה כזו, אין "הדתיות" שבפירסום עוקרת את
העבירה. ואכן, ישנה דעה בין מלומדים, שאין בסעיף ההגנה שום משמעות (ראה 607shapira,
supra, at).
אין דעתי כן.
מקובלנו שעד כמה שאפשר יש לפרש חוק באופן שלא יעשה את סעיפיו למין סרח עודף
וריק.
במקרה דנן, יש
לפרש שהחוק יוצר מעין-חזקה, הניתנת לסתירה, שכאשר אדם מצטט מתוך כתבי דת,
לכאורה, אין כוונתו להסית לגזענות, אלא להפיץ את הדת, ועל התביעה מוטל אפוא נטל
כבד יותר מאשר בסתם פירסום. העדים המומחים שהופיעו אישרו שאכן המקורות המצוטטים
במאמר הם ציטוטים מתוך כתבי דת. קמה למערער מעין חזקה סטטוטורית בדבר מטרתו
בהפצת המאמר, וחזקה זו לא נסתרה על-ידי התביעה.
לאור כל האמור,
נראה לי שיש לקבל את הערעור ולזכות את המערער מן ההרשעה באישום הראשון.
השופט י' טירקל: .1גם לדעתי דין הערעור להידחות, ככל שעניינו הרשעת
המערער בעבירות של ניסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין, שיבוש הליכי חקירה
והתחקות אחר מקום מוגבל, מהטעמים שאותם פירט חברי, השופט מצא, בפסק-דינו. אין
אני סבור שזה דינו של הערעור על הרשעתו של המערער בעבירות של הסתה לגזענות, לפי
סעיף 144ב(א) לחוק
העונשין ושל עידוד לאלימות, לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור. אילו דעתי הייתה
נשמעת, היה הערעור בעניין זה מתקבל, והמערער היה יצא זכאי מאישומים אלה.
.2ההרשעה
בעבירה של הסתה לגזענות עמדה במרכז הדיון בבית המשפט המחוזי ובבית-משפט זה, ויותר משנחלקו הדעות לגבי התוצאה
המרשיעה, נחלקו חבריי בעיוניהם ביסודותיה של העבירה. בטרם אעמוד על המחלוקות
העיקריות ולהיכן דעתי נוטה, אקדים כמה מושכלות ראשונים ואסקור בקצרה את העקרונות
שהנחו אותי בבואי לדון בסוגיה.
לפני כ- 40שנה כתב השופט ד"ר א' ויתקון ז"ל דברים
שטעמם עומד בהם גם היום:
"יסודות
המשפט מושתתים על ערכים מסוימים, שמקורם במושגי המוסר והחברה, ובשעה שערכים אלה
הוטל בהם הספק, מרגיש כל מי שאינו עושה
מלאכתו רמיה שהוא
נתקל כמעט על כל צעד ושעל בבעיות יסוד בעבודתו המקצועית. לעתים מתברר לו לפתע
וכמעט מבלי משים, ואפילו במשפט הקטן והטפל ביותר, שהכרעתו תלויה בגישתו היסודית לענינים
שברומו של עולם, ובעל כרחו עליו לקבוע עמדתו" (א' ויתקון, משפט וחברה
(דביר, תשט"ז) 8).
אותם עניינים
שברומו של עולם, שההכרעה בפרשה הנדונה תלויה בהם, הם חופש הביטוי והחופש האקדמי.
עליהם עלינו לשמור מכל משמר, עליהם מצווים אנו להגן ואותם עלינו לטפח כאילו הם
"ערכי טבע מוגנים". עוד יש לזכור שאפילו ההגנה על חירויות אלה בחוק
יסוד, או פרשנות חוקתית הרואה אותן כנובעות מחוק יסוד, או הצהרות של רשויות
המדינה על כניעתן להן, לא די בהן. תנאי חיוני לקיומן הוא אמון הציבור בקיומן
הלכה למעשה. אם אין אדם מאמין בלב שלם כי הוא זכאי לחופש ביטוי או לחופש אקדמי –
בכפיפות כמובן, למגבלות ידועות – סופו שינהג כאילו אינן קיימות. אם אין הציבור
מאמין בכך, סופן של חירויות אלה לדעוך.
זאת ועוד. יש לתת
את הדעת על כך שעצם נקיטתם של הליכים פליליים נגד אדם בשל דברים שאמר או שכתב –
ואפילו דרושה לכך "הסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה" (כמו, לדוגמה,
בסעיף 144ה לחוק
העונשין) – עלולה לאיים על חופש הביטוי ועל החופש האקדמי של אנשים אחרים שיחששו
לומר את אשר על לבם, בשל מוראם של הליכים כאלה. לפיכך יש להיזהר מאוד גם בכך.
.3אין צריך
לומר כי חופש הביטוי והחופש האקדמי אינם ערכים מוחלטים. לא אחת נאבקים הם מול שלום הציבור וביטחונו. זהו מאבק
קשה, בעיקר בשל הקושי לשקול זה מול זה את הערכים הנאבקים ולמצוא את נקודת האיזון ביניהם. זהו
מאבק קשה,
במיוחד בחברה כחברתנו, שטרם השלימה את עיצוב דמותה וזהותה היהודית והדמוקרטית.
זהו מאבק נמשך אשר בכל הכרעה בו, בכל משפט ומשפט כמו במאבק ב"מעבר
יבוק", מתווה בית המשפט כיוון ודרך שטווחם הרחק מעבר לעובדות הקונקרטיות של
המקרה שבו הוא דן.
על איזון זה עמד
חברי הנשיא ברק בדבריו המרוממים על "תפקידו של בית המשפט העליון בחברה
דמוקרטית", שנאמרו שבועות ספורים אחרי האירוע הטראומטי של רצח ראש הממשלה
יצחק רבין ז"ל, שמפאת חשיבותם יצוטטו להלן בהרחבה:
"קחו למשל,
את חופש הביטוי. זהו ערך יסוד של משפטנו. נאמר עליו בפסיקה כי הוא זכות 'על' או
'עילאית'; ראינו בו מאז ראשית תקומתנו הלאומית, את 'ציפור נפשה' של הדמוקרטיה
הישראלית. נאמר עליו כי יש לו 'מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם'.
כמובן, אין הוא ערך מוחלט. כאשר הוא מתנגש עם שלום הציבור וביטחונו, ניתן לפגוע
בו-אך לא לבטלו-אם מוכחת וודאות קרובה לכך שמתן חופש לביטוי יגרום נזק קשה לשלום
הציבור. וודאות קרובה דורשת קשר סיבתי שאינו מסתפק באפשרות
סתם לגרימת נזק או
אפילו אפשרות סבירה של התממשות הפגיעה. יש להראות כי התממשות הסכנה היא קרובה
לוודאי. לא וודאות גמורה, ואף לא מידיות. אמת המידה היא של התממשות הסכנה שהיא וודאות קרובה או קרובה
לוודאי. הנזק הממשי, צריך להיות קשה, רציני וחמור, תוך הוא מעבר לרמת הסיבולת
הראויה בחברה דמוקרטית. איזון עקרוני זה בין חופש הביטוי ושלום הציבור משקף
תפיסת עומק של משפטנו. הוא אבן היסוד של משטרנו החוקתי. כשופטים עלינו לשמור על
איזון זה. אכן, האירועים הקשים שעברו עלינו לאחרונה צריכים להגביר את רגישותנו
למרכיביו של האיזון. מה שבעבר לא נתפס כיוצר סיכון שהוא קרוב לוודאי לגרימתו של
נזק ממשי, עשוי להיתפס בהווה כיוצר סיכון כזה, וזאת בשל שינוי בנסיבות החיים.
הנסיבות משתנות. מציאות חדשה מתגלה, ועימה עשויה להשתנות גם ההסתברות להתרחשותו
הקרובה לוודאי של סיכון. עם זאת, שינוי הנסיבות אינו צריך לקעקע את נוסחת האיזון
עצמה. זו ביטאה בעבר את החשיבות היחסית של הערך בדבר חופש הביטוי במבנה הדמוקרטי
שלנו. דבר לא קרה אשר יצדיק הפחתתו של ערך זה או הגברתו. אירועי השבועות
האחרונים צריכים להגביר את רגישותנו לסיכונים שבמציאות החיים. הם אינם צריכים
לשנות את האיזון העקרוני של החברה הישראלית בין חופש הביטוי לשלום הציבור. איזון
זה משקף ערכי יסוד. הוא מבוסס על גישה עקרונית. הוא משקיף על אופקים רחוקים. הוא
צריך להיות חסין מפני זעזועים קשים הנגרמים על ידי אירועים יוצאי דופן. עצמאותנו
ואי תלותנו השיפוטית מעניקים לנו את הכוח והסמכות לבטא ערכי יסוד אלה ואיזון
עקרוני ראוי זה, גם אם הם אינם פופולריים. לבני החברה הדמוקרטית-חוקתית צריכה
להיות הסובלנות לשמוע גם דעות שאינן נראות להם, והצורמות את אוזניהם; עליהם
לאפשר השמעת דעות המזעזעות אותם, ובלבד שאין בהן כדי ליצור סיכון קרוב לוודאי של
גרימת נזק ממשי לשלום הציבור וביטחונו. זהו הגבול שבין אמירה לפעולה; בין רעיון
לביצועו; בין הטפה להסתה. שכן זאת יש לזכור: חופש הביטוי הוא ביטויו העיקרי של
החופש. בלא חופש ביטוי אין דמוקרטיה, ובלא דמוקרטיה, אין חופש ביטוי"
(דברים בטקס מינוי שופטים לבית המשפט העליון, ביום 24.12.95,
הרשות השופטת – עלון השופטים בישראל 23(1996) 5; ההדגשות שלי – י' ט').
בפסק-דינו פירט
הנשיא את שיקוליו לעניין איזון זה ונימק את הכרעותיו העקרוניות והעובדתיות. כל
הכרעותיו ונימוקיו, למעט אלה שאעמוד עליהם להלן, מקובלים עליי, אולם "נקודת
האיזון" שלי נמצאת במקום אחר משלו ומשל יתר חבריי בעלי דעת הרוב. לפי
השקפתי, על פני אמת המידה, שבקצה האחד שלה חופש הביטוי המוחלט ובקצה השני –
איסורו, יש לקבוע את נקודת האיזון קרוב מאוד לקצה הראשון. במילים אחרות, יש לאמץ
גישה הגורסת חופש ביטוי כמעט מוחלט. עמדה זאת משליכה, כמובן, על פרשנותו של סעיף
144ב(א) לחוק
העונשין, ואף על ההתייחסות לעובדותיו של המקרה הנדון ולמשמעויות שניתן ללמוד
מהן.
.4אקדים ואומר כי לדעתי, מטעמים שעליהם אעמוד להלן,
אין בתוכנו של המאמר שהפיץ המערער בכולל מערת המכפלה מסר של גזענות וכן לא הוכח
שפורסם מתוך מודעות למסר כזה ובמטרה להסית לגזענות. שלא כדעתו של חברי, השופט
מצא, ושל הנשיא, שקיבל את דעתו, נראה לי שאין בתוכן המאמר עצמו ובנסיבות הזמן
והמקום כדי ללמד על קיומו של היסוד העובדתי והנפשי. כפי שנראה גם אין הפירסום
ונסיבותיו מחייבים מסקנה הגיונית אחת, ולפיכך אין בשתיקתו של המערער, למרות
הספקות שהיא מעוררת, כדי לתמוך במסקנה שאליה הגיעו חבריי.
עוד נוטה אנוכי
לדעה, שהנשיא ביקש להשאירה בצריך עיון, כי בגדרי היסוד העובדתי של איסור פירסום
הסתה לגזענות יש לכלול את הדרישה "כי קיים חשש, ברמה של ודאות קרובה, כי
דבר ההסתה שפורסם אכן יפגע, הלכה למעשה, בשלום הציבור". שלא כמותו סבורני,
בעקבות האמור לעיל, שלא עולה מתוך המימצאים העובדתיים "כי החשש האמור
מתקיים הלכה למעשה".
.5להלן אעמוד
על המחלוקות העיקריות כסדרן, ואסביר להיכן דעתי נוטה.
מסכים אני עם
חברי, השופט בך, באומרו שלעניין העבירה הנדונה אין תועלת מרובה בניסיון להבחין
בין 'עבירה התנהגותית' לבין 'עבירה תוצאתית' (סעיף 6(ב) לפסק-דינו). גם לדעתי יש
מקום להרהר מחדש בסיווג זה, שכן "מעשה אנושי איננו אלא גרימת תוצאות"
. M. J;( 1977,ithaca)
events& j. J. Thomson,
acts ( 1984,new york)
zimmerman, an essay on human action; על גישה דומה בסוגיה זאת ראה ר' א' שפירא, הסיבתיות במשפט – ניתוח מושגי (חיבור לקראת קבלת
תואר דוקטור במשפטים, אוניברסיטת ת"א, 1994) 368-370; אך נראה שביטול ההבחנה הוא עניין למחוקק לענות בו, שכן חוק העונשין (תיקון 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי) נוקט גישה המבחינה בין עבירה "התנהגותית" לבין
עבירה "תוצאתית". להבחנה זאת נפקות לעניין השאלה אם כוונה היא יסוד נפשי בעבירה התנהגותית,
לפי סעיפים 19ו- 20לחוק
העונשין, העולה מן המחלוקת שבין חבריי בעניין זה, אולם לאור המסקנות שאליהן
הגעתי אינני רואה צורך לדון בה.
.6לדעת חברי,
השופט מצא, העבירה הנדונה היא עבירה "התנהגותית טהורה" (סעיף 16לפסק-דינו). אכן, המונח "המפרסם" מכיל,
לכארה, רק רכיב התנהגותי, אולם לדעתי אין הוא עומד
כשלעצמו.
המונח
"פרסם" הוגדר בסעיף 34כד לחוק העונשין כך:
"'פרסם' -
(1) בדברים שבעל פה – להשמיע מלים בפה או באמצעים
אחרים, בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לשמוע
אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלויזיה הניתנים לציבור; (2) בפרסום שאינו דברים שבעל פה – להפיצו בקרב אנשים או
להציגו באופן
שאנשים במקום
ציבורי יכולים לראותו, או למכרו, או להציעו למכירה בכל מקום שהוא, או להפיצו
בשידורי טלויזיה הניתנים לציבור" (ההדגשה שלי – י' ט').
מן ההגדרה עולה
שלא די באקט ההתנהגותי בלבד ("להשמיע"; "להפיץ";
"להציג"), אלא נדרש קיומו של רכיב נוסף ("בקרב אנשים";
"באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו"). מדרישה זאת ניתן ללמוד
שלא בעבירה התנהגותית טהורה עסקינן. נדרש קיומו של רכיב נסיבתי מיוחד נוסף.
ייחודו של רכיב זה נובע, לדעתי, מן העובדה שטמונה בו דרישה של זיקה או של קשר
סיבתי בין הנסיבה לבין ההתנהגות. אכן, בדרך כלל, "מתייחסים לרכיב הנסיבתי
כמערכת נתונים שאין לאדם בשעת התנהגותו שליטה עליהם... הבהרה זו מושתתת על העדר
כל זיקה סיבתית אין הרכיב הנסיבתי לרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי של אותה
עבירה, זיקה האופיינית לרכיב התוצאתי בלבד" (פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 377).
אולם, "הגדרתן של עבירות מסויימות מחייבת, לעתים, הוכחת קיום יחס של גורם
ותוצאה בין יסודות אחרים בעבירה, כגון היחס בין התנהגות לנסיבה כלשהי" (י'
לוי, א' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (רמות, תשמ"א) 313). נראה לי כי בעבירה הנדונה
נדרשת הוכחת זיקה כזאת. דרישה זו, המצטרפת לדרישת המודעות לנסיבה זאת במישור
הנפשי, מצמצמת את האחריות הפלילית בגין העבירה רק למקרים שבהם קיימת זיקה כזאת
(שכן אז לא די בכך שפלוני השמיע דברים ושמע הדברים הגיע לציבור בדרך כלשהי אלא
נדרש שלפלוני עצמו יהיה קשר להפצתם בקרב אנשים). חשיבותו של צמצום זה נעוצה, בין
היתר, בכך שהוא מרחיב את תחומי פריסתם של חופש הביטוי והחופש האקדמי, שעליהם
עמדתי בראש דבריי.
.7לפי ניתוח
זה, מכיל היסוד העובדתי של העבירה – "המפרסם דבר" – שלושה רכיבים: התנהגות – "השמעה... הפצה...
הצגה..."; נסיבות – "דבר", "שאנשים במקום ציבורי יכולים... לראותו בקרב אנשים";
וזיקה בין ההתנהגות לנסיבה האחרונה.
אין חולקים כי
במקרה הנדון התקיימו רכיבי התנהגות, הנסיבה – "בקרב הציבור", ואף הזיקה האמורה, בכך שהמערער חילק
לתלמידיו את דפי מאמרו ("הפיצו בקרב אנשים"). אולם נשאלת השאלה, מה
משמעותו של הרכיב הנסיבתי "דבר". לפי משמעות זאת נבדוק אם נתקיים
ה"דבר" במקרה הנדון. בעניין זה נחלקו חבריי. לשיטתו של חברי, השופט
מצא, עשוי כל פירסום, אפילו הוא תמים, להיות "דבר". לדעת חברי, הנשיא
ברק, על ה"דבר" עצמו לבטא הסתה לגזענות "על-פי מובנו לשומע"
(סעיף 2לפסק-דינו).
במחלוקת זאת דעתי כדעתו של הנשיא וכדעת חברי, השופט גולדברג, וחברי, השופט טל.
אף אני סבור כי "דבר", כמשמעותו בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, צריך שיהיה בו ביטוי של הסתה
לגזענות; ולכך אני מוסיף – כשהוא עומד לעצמו, על רגליו שלו, וללא תוספת משמעויות
שנותנות לו נסיבות אחרות. ביטוי תמים, שאין בו שמץ של הסתה לגזענות, לא די בו.
העניין האחרון
טעון הבהרה. על ה"דבר" לאצור בתוכו פוטנציאל של הסתה לגזענות. יש
להדגיש כי לעולם אין משמעותם של דברים שווה, בפיו של המדבר, באוזניו של
השומע, או בעיניו
של הקורא. כל אחד מהם ומטען הלימוד, הידע, הניסיון, האסוסיאציות והדימויים שלו,
המעניק לדברים משמעויות שונות. זאת ועוד. יש לבחו את הפוטנציאל ומידתו רק לפי
מהותו ואופיו של הציבור שעליו עשויים הדברים להשפיע. ציבור זה ולא ציבור אחר.
ציבור זה ולא ציבור שאין סיכוי שה"דבר" ישפיע עליו. מכאן שמשמעותו של
ה"דבר" חייבת להיות רק אותה משמעות הנקלטת באוזניו של הציבור השומע או
בעיניו של הציבור הקורא, העלול להיות מושפע על-ידיה, להבדיל ממשמעותם של הדברים
כפי שהיא במחשבתו של המדבר או הכותב (שתובא, אולי, בחשבון תוך בחינתו של היסוד
הנפשי של עושה המעשה); לאמור: המשמעות חייבת להכיל ביטוי של הסתה לגזענות. גם
כאן נעוצה חשיבותה של פרשנות מצמצמת זאת בכך שהיא מרחיבה את תחומי פריסתם של
חופש הביטוי והחופש האקדמי. טעם נוסף לכך נעוץ במצוות המחוקק כפי שהיא עולה
מסעיף 34כא לחוק
(שצוטט על-ידי חברי, השופט גולדברג, בסעיף 4לפסק-דינו), ולפיה יש לאמץ פרשנות המקילה עם הנאשם.
התוצאה היא
שבהיעדר "דבר", במשמעותו זאת, אין המעשה הפלילי מושלם, וכחברי השופט
גולדברג (בסעיף 7לפסק-דינו) סבורני גם אני כי לכל היותר ניתן לראות בכך ניסיון בלתי צליח
(מ' גור-אריה, "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992"
משפטים כד (תשנ"ד-נ"ה) 9, 38-40; מ' גור-אריה,
"אי-האפשרו להשלים את העבירה והשפעתה על ענישת הניסיון" משפטים ח
(תשל"ז-ל"ח) 310, 312-314). ראוי לציין כי סעיף 26לחוק העונשין, שנכלל בחוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי), מאפשר ענישה במקרה כזה (עיין ש' אלדר, י' אלבשן, דיני
עונשין – בעקבות תיקון מספר 39לחוק העונשין (אתיקה, 1996) 173).
.8האם נתקיים
בענייננו הרכיב הנסיבתי "דבר"? ראינו שעל ה"דבר" לאצור
בתוכו פוטנציאל של הסתה לגזענות וכי פוטנציאל זה נבחן ביחס לציבור שעליו עשויים
הדברים להשפיע. במקרה הנדון היה זה ציבור של לומדי תורה, שדרכו לקבל דברים שכאלה
כלימוד עיוני של הלכה שמרביץ רב לתלמידיו, ולאו דווקא כהנחיה או כהדרכה לעשות
מעשה. בעניין זה דעתי כדעתו של חברי, השופט טל, בדבר ההבדל בין עיון למעשה
בלימוד ההלכה (כפי שכתב בפסק-דינו, בפרק שכותרתו "מאמר עיוני"). כמותו
סבורני גם אני כי לגבי תלמידים כאלה חל הכלל "אין למדין הלכה לא מפי לימוד
ולא מפי מעשה עד שיאמרו לו הלכה למעשה" (בבא בתרא, קל, ב [י] ). מכאן שכאשר
כתב המערער בראש דבריו "לעיון ולא למעשה", ניטל מדבריו פוטנציאל ההסתה
שהיה בהם, אפילו היה בהם פוטנציאל כזה מלכתחילה.
.9אך לא רק
בכך מוצא אני טעם לזכות את המערער. חברי, השופט מצא, הביע את הדעה שלפיה אין
"דבר באיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי".
דעה זו אינה מקובלת עליי. בעניין זה מסכים אני עם דברי הנשיא ברק, כי "חופש
הביטוי משתרע גם על חופש הביטוי הגזעני", וכפי שביטא זאת גם חברי, השופט
גולדברג, "האיסור על פירסום הסתה פוגע גם פוגע בחופש הביטוי" (ההדגשה
שלי – י' ט') (לעניין זה עיין בפסק-דינו המעניין של פרופ' ז' סגל על ביטויי שנאה
בעיתונות (hate speech),
בערעור שנדון בבית הדין לערעורים בענייני אתיקה של מועצת העיתונות בישראל,
מס' 6/94ספירו נגד "מעריב" ואח’, סעיפים 11-18, והמקורות שהובאו שם,
ובמיוחד ב-new)
the case against racist
speech, hate propaganda- the price we pay ( 1995, r. Delgado&
.york, ed. By l. Ledererאולם, אפילו נאמר כי חופש הביטוי אינו פורס כנפיו מעל הביטוי הגזעני,
ולכן אין באיסור שבסעיף 144ב(א) לחוק משום פגיעה בו, הנה ביישומו של האיסור במקרה שלפנינו יש משום
פגיעה בחופש האקדמי. חופש זה ראוי, לדעתי, להגנה אף יותר מחופש הביטוי.
.10החופש
האקדמי כולל בחובו את חופש היצירה, חופש המחקר וחופש ההוראה על נגזרותיהם
("החופש האקדמי כולו נובע מחופש ההוראה והלמידה" – .s. R 52(1976) . Isr. L. Rev 11academic
freedom" ,goldstein). לדעתי אין לראות את החופש האקדמי כאילו הוא נגזרת של חופש הביטוי,
ויש לראות בו חירות העומדת בפני עצמה. אף שהשניים שוכנים זה בצד זה ואף חופפים בחלקם, אין הם זהים
זה לזה. ביטוי שחופש הביטוי אינו מגן עליו, עשוי לחסות תחת כנפיו של החופש
האקדמי. לדוגמה, ביטוי שאינו מוגן על-ידי חופש הביטוי כאשר הוא מתפרסם בעיתון,
יכול שיהיה מוגן על-ידי החופש האקדמי כאשר הוא מתפרסם במסגרת פירסום
אוניברסיטאי.
הטעמים להגנה על
החופש האקדמי הם רבים ושונים, והרבה נכתב על כך. מחקר, לימוד והוראה בכל תחומי
הרוח האנושית, שאין עליהם אזיקים, מרוממים את הפרט בחברה ועמו את החברה כולה. זה
גם מימוש של צורך אנושי בסיסי. אסתפק בביטוי הנפלא לרעיון זה שנתנו חז"ל במדרש על הפסוק "והמכתב מכתב אלהים
הוא חרות על הלוחות" (שמות, לב, טז [יז] ), שאותו דרשו: "אל תקרי חרות
אלא חירות, שאין לך בן חורין אלא מי שעוסק בתלמוד תורה, שכל מי שעוסק בתורה הרי
זה מתעלה" (משנה, אבות, ו, ב [טו] , ובעוד מקומות).
בין טעמי ההגנה על
חופש זה נין גם למנות את הצורך של החברה בקידום ערכים "כדעת, כמימוש עצמי
אינדיבידואלי, כסקרנות וכו' – ערכים שנוצר חלל בקידומם, כתוצאה מכך שאין הם
מצויים במוקד עניינם של המוסדות החברתיים המבצעים . . . כאמור, תפקידן של
האוניברסיטאות הוא לחקור, להוסיף דעת וללמד" (ח' גנז, "החופש
האקדמי" עיוני משפט יב (תשמ"ז) 415, 420). ההנחה הבסיסית היא שמורה
באקדמיה רשאי לחקור וללמד בתחום הוראתו בדרך הנראית לו כטובה ביותר, וכי מוטב
שגורמים לבר- אקדמיים יטילו מינימום של הגבלות עליו, על תלמידיו ועל האינטראקציה
ביניהם (עיין, בין היתר, academic:
note, development in the law 1045(68-1967) . Harv. L. Rev 81freedom).
.11הבחנה
מאלפת בין חופש הביטוי לחופש האקדמי נעשתה במשפט החוקתי הגרמני. בעוד שחופש
הביטוי הכללי, המובטח על-ידי סעיף קטן 5(1) לחוק היסוד (grundgesetz), נתון להגבלות המפורטות בסעיף 5(2), הרי חופש האמנות, המדע, המחקר וההוראה (
teaching& science,
research& art") המוגנים על-ידי סעיף 5(3) לחוק היסוד אינם נתונים להגבלות
אלה.
הבחנה זאת נעשתה
על-ידי בית המשפט הפדרלי לחוקה (.f. C. C) בפרשה הידועה בשם פרשת מפיסטו ( 30 173bverfge(191) (להלן
– פרשת מפיסטו [44]). בפרשה נודעת אחרת שנדונה בבית המשפט הפדרלי לחוקה – פרשת ,dpkהמפלגה הקומוניסטית הגרמנית ([45]
85, 5bverfge)
– דן בית המשפט באיסור הפעילות שהוטל על המפלגה הקומוניסטית הגרמנית. לצורך הדיון הבחין בית
המשפט בין התיאוריה המרקסיסטית לניניסטית לבין יעדיה הפוליטיים של המפלגה. בעוד
האחרונים מוגנים על-ידי חופש הביטוי הכללי, המעוגן בסעיף 5(1) לחוק היסוד
(ובמקרה של מפלגות בסעיף 21(2)) הרי הראשונה נחשבת
כ"מדע" ומוגנת על-ידי סעיף 5(3), בשל היותה "ידע" המועבר
לתלמידים. מכיוון שכך, מותר שהתיאוריה תילמד, תיחקר ותפותח. יתר-על-כן, בית
המשפט קבע כי הערכת אמיתותה של תיאוריה זו והסכנה שבה "not be subject of a courts judgement can",
מה שאין כן בחופש הביטוי (שם, בעמ' 146). עם זאת, קבע בית המשפט
בפרשת מפיסטו (שם, בעמ' 143), כי גם החופש האקדמי אינו
מוחלט ונתון להגבלות (חלשות יותר מאלה שבסעיף 5(2)), בשל החשש שהוא עלול לשמש
כסות למטרות פוליטיות.
הבחנות אלה כוחן
יפה גם בענייננו.
.12בא-כוח המערער
טען לפנינו כי בירור הילכתי תורני הוא חלק מהחופש האקדמי. גם אני סבור כך.
לדעתי, ראוי ברור כזה להגנה מכוח ההגנה על חופש הביטוי, אך יותר מכך – מכוח
ההגנה על החופש האקדמי. לעניין זה השאלה היא אם חצה המערער את הגבול שבין המחקר
וההוראה העיונית של ההלכה לבין יישומה המעשי במציאות הפוליטית האקטואלית. גם כאן
דעתי כדעתו של חברי, השופט טל. לפי השקפתי לא חצה המערער גבול זה. האופי והמטרה
של תלמודו, כפי שהביעם במאמרו, היו "לעיון ולא למעשה", ובתור שכזה
חוסה המאמר תחת כנפי החופש האקדמי. שלא כחבריי בעלי דעת הרוב, לא מצאתי בראיות
שהובאו לפני בית המשפט המחוזי – ואף לא בקרבת הזמן והמקום למעשהו הנורא של
ד"ר גולדשטיין – דבר וחצי דבר שיעניק לדבריו משמעות החורגת מגדר תלמוד תורה
לשמו ומוציאה אותם מתחום מוגן זה.
.13המסקנה
העולה מכך היא שבהיעדר הנסיבה של "דבר" לא התהוותה אחריותו הפלילית של המערער וכי עומדת לו הגנת החופש האקדמי.
מכאן שאין צורך לעמוד על היסוד הנפשי של העבירה. עם זאת, ומשום שחבריי דנו בכך, אוסיף משהו משלי,
בתמצית שבתמצית.
א) בעבירה המיוחדת
שלפנינו נדרשת גם מודעות לקיום פוטנציאל של הסתה ב"דבר" כחלק מהמודעות לנסיבה "דבר".
יש מקום לטענה כי עצם ניסוח הכותרת
"לעיון ולא
למעשה" מלמד על כך שהמערער שש שקיים פוטנציאל כזה, שאותו עלולים השומעים או
הקוראים להבין שלא כהלכה. חשש זה יש בו, אולי, כדי להפעיל את חזקת העיוורון
המכוון שבסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין
ובאמצעותה ליצור את המודעות הנדרשת. אילו סברתי שהיה פוטנציאל כזה במאמרו של
המערער, היה מקום לדון בכך.
ב) מסכים אני
לדבריו של חברי הנשיא באשר להבחנה בין יסוד הכוונה, היכול להיות רכיב רק בעבירה
תוצאתית (לפי סעיף 20(א) לחוק), ובין יסוד המטרה
היכול להידרש גם בעבירות שעצם התממשות התוצאה אינה מהווה רכיב מרכיביהן. כפי
שכתב הנשיא, "(המטרה – י' ט') מהווה אך מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון
או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב
העובדתי של העבירה" (סעיף 7בפסק-דינו). כאן יש מקום להוסיף על ההבדל בין המושגים
"מניע" ו"מטרה". אם כי השניים הם מרכיבים של יסוד הכוונה
המיוחדת, יש הבדל ביניהם: המניע הוא הדחף הפנימי, המוטיוואציה להתנהגות הנאשם;
המטרה היא היעד שהנאשם שואף להשיגו. המניע יכול שהוא מתקיים, בעוד שאל המטרה
חותרים (אלבשן ואלדר, בספרם הנ"ל, בעמ' 100-101). יש אפוא מקום לייחד את
מונח הרצון לעבירות מניע ואת מונח החתיר לעבירות מטרה.
ג) אשר לתחולתו של "כלל הצפיות" על יסוד המטרה, מסכים
אני עם הנשיא שאין הוא מעוגן בסעיף 20(ב) לחוק. עוד אני מסכים שאין
לראות בסעיף זה הסדר שלילי, המונע את החלת "הילכת הצפיות" על היסוד
הנפשי של מטרה.
ד) עוד מסכים אני
לקביעתו של חברי, השופט גולדברג (בסעיף 9לפסק-דינו), שסעיף 90א(2) אינו משלים את החסר הקיים בסעיף 20(א)
ביחס לעבירות מטרה, כפי שסבר חברי, השופט מצא, מהטעמים שפירט.
.14בבואי
לתחום את הדברים – הערה נוספת, כללית, על תוכנו של ה"דבר", המשליכה על
אופן הוכחתה של העבירה. חזרנו ואמרנו שעל ה"דבר" לאצור בתוכו פוטנציאל
של הסתה לגזענות. ככל שפוטנציאל זה גדול יותר וממאיר יותר, די במשקל קטן יותר של
ראיות להוכחת משמעותו של ה"דבר" ואף להוכחתה של ה"מטרה להסית לגזענות"
שבסעיף 144ב(א) לחוק.
ולהפך, ככל שפוטנציאל זה קטן יותר וממאיר פחות, יש צורך במשקל כבד יותר של ראיות
להוכחתם של אלה. לדעתי, הטקסטים מן המקורות שכלל המערער במאמרו, לרבות
פרשנויותיו שלו, אין בהם כלשעצמם, או כמעט שאין בהם, פוטנציאל כזה. לדעתי, לא
היה די בראיות שהובאו. מטעם זה וכן לאור השיקולים שהבאתי למעלה בדבר חיוניותה של
ההגנה על חופש הביטוי והחופש האקדמי, אין להרשיע את המערער.
נאמר בספר קהלת
ש"אין אדם שליט ברוח, לכלוא את הרוח" (קהלת, ח, ח [יח]).
5129371 אל נא נכלא את רוח האדם.
.15הייתי מזכה
את המערער מן האישומים בעבירות של הסתה לגזענות ושל עידוד למעשה אלימות.
הוחלט ברוב דעות
כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.
ניתן היום,
י"א בתשרי
תשנ"ז (24.9.96).
חזרה לעמוד פעילות
חזרה לעמוד הראשי
|